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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五五一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十
一日第二審判決（九十二年度上訴字第二一三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度「原判決誤植為八十九年度」偵字第四八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。
對於上訴人辯稱：該「陽宅形局驗斷篇」一書，伊係委託陳啟銓編排目錄，而非提供告訴人黃富源之著作要其剪貼，此書大要係伊在民國七十六年二月間師承羅仕杰老師所授陽宅風水學之隨堂筆記，並於七十六年十月至七十九年間，在自宅作為開班授課之資料，其間將之整理、編排成為手稿筆記，作為學員上課之講義所修改而成。
八十五年二月該書出版後，即提出給星相工會，黃富源是圖書館文宣總編輯，應該有看到該書，若有侵權，不致於二年後才提出告訴云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同意圖營利而以重製之方法，侵害他人之著作財產權罪刑。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：原判決理由欄四謂黃富源之「陰陽宅筆記」內陽宅位置圖或屋內擺設圖樣，非著作權法所保護之圖形著作，卻於事實欄認定上訴人委由陳啟詮擷取該筆記關於陽宅之重要內容，……如佳冬村蕭宅等圖例，重製在上訴人著作之「陽宅形局驗斷篇」中，侵害黃富源之著作權，而論以重製之方法侵害著作權罪，主文、事實與理由已相矛盾，且未具體載明此二書之圖例如何相同而得認係重製，復未說明認定上訴人知悉該筆記係陳政國依黃富源指示而為之語文著作之證據，有判決理由不備及矛盾之違法；
原審未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定告知變更之罪名，即將第一審論以「改作」方法侵害著作財產權之罪名，變更為以「重製」方法侵害著作財產權罪，並諭知較第一審判決為重之刑，違背告知義務及不利益變更禁止之原則，當然違背法令云云。
惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
本件原審已在判決內說明就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明黃富源主動指示學生陳政國將其課堂上講述之錄音內容，融合上課用講義整理成筆記初稿，再由黃富源親自校對審閱，始定稿為「陰陽宅筆記」四冊，該筆記即為黃富源之語文著作。
至筆記內之陽宅位置圖或屋內擺設圖等，係將黃富源勘察現場形態或屋內擺設結果，以圖形表示出來，俾以勘輿學理加以闡述說明，非著作權法保護之地圖、圖表、科技或工程設計圖等具原創性之圖形著作，但該筆記內，除圖樣以外之其餘語文內容，如何具著作人獨自思想、價值判斷及情感表現之原創性，應受著作權保護之語文著作，暨陳政國如何將該筆記交給張定洲一起研究，上訴人則透過陳啟詮向張定洲取得該筆記等事實之論據，均已詳加認定說明，顯無上訴意旨所指判決理由不備或矛盾之違法情事。
又檢察官於九十年八月以上訴人犯九十二年七月十一日修正前著作權法第九十一條第二項「意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」罪，提起公訴。
其後著作權法於九十二年七月十一日修正公布施行，原第九十一條第二項修正為第九十一條第一項，並將行為人「意圖銷售或出租」之主觀犯罪構成要件，變更為「意圖營利」之要件。
原判決以第一審判決適用九十二年七月十一日修正著作權法第九十二條「擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權」為不當，予以撤銷，並比較新舊法，改依九十二年七月十一日修正著作權法第九十一條第一項「意圖營利，以重製之方法侵害他人之著作財產權」罪，論以較第一審判決為重之刑，並已於審判期日對上訴人告知如起訴書及第一審判決書所載之罪名，有該審判筆錄載明可稽，即無未告知變更罪名之情事，亦與刑事訴訟法第三百七十條但書之規定無違。
其餘上訴意旨，或執陳詞，重為事實上爭執，或就原審本乎職權判斷已於判決內詳為論斷之事項，漫事指為違法，殊非適法之第三審上訴理由。
應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
Ｋ
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