最高法院刑事-TPSM,93,台上,5552,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五五二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
乙○○
共 同
選任辯護人 李孟哲律師
被 告 甲○○
右上訴人等因被告等違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第一二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四六四六、四八一七、六九九三、一一七七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○違反山坡地保育利用條例及乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由

一、撤銷發回（丙○○違反山坡地保育利用條例及乙○○、甲○○）部分本件原判決認定：㈠、上訴人即被告丙○○、乙○○基於共同犯意聯絡，以概括犯意，自民國八十六年十月間起至八十八年三月止，由丙○○任森山行負責人，經營土方採取生意，被告甲○○負責森山行財務會計及工作指派之業務，乙○○負責現場施工管理。

因南部第二高速公路後續計畫白河新化段Ｃ３６１、Ｃ３６２標之承包商德寶營造股份有限公司承攬路堤填築土方供應工程，向有土石開採權之國霖企業行、益瑞砂石行、昆新企業行、堃郕砂石行購買開採權，在上開砂石行申請之採土場採取土石以取得土方，其中在益瑞砂石行部分（申請曾文溪大內鄉○○段左斷面一０四｜左斷面一０五號樁附近河川公有地），由丙○○與員工自行開採，竟未得主管機關許可，挖取超過核定深度約一．二五公尺之土方。

在昆新企業行部分（申請曾文溪大內鄉○○段左斷面一０三｜左斷面一０四號樁附近河川公有地），由該行負責人張煥彰（業經第一審法院判決無罪確定）在現場管理，僱用丙○○所有挖土機挖取土方。

丙○○、乙○○竟意圖不法利益，未經主管機關許可，於該採土場Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ界樁斷面外之河川公有地，超挖竊取二九、六九六立方公尺之土方。

堃郕砂石行部分（申請曾文溪大內鄉○○段左斷面一０四｜左斷一０五號樁附近河川公地），由丙○○接手後，於該採土場Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ界樁斷面外之河川公有地，超挖竊取六、一四０立方公尺之土方。

嗣於八十八年三月二十四日，經當時之台灣省第六河川局（現屬經濟部水利處第六河川局）會同台南縣政府工務局水利課人員至現場會勘而查獲，於八十八年四月二日撤銷其開採權。

㈡、丙○○承前犯意，於八十七年六月至八十七年十月間，向「允泰砂石行」實際負責人洪守仁承買台南縣左鎮鄉○○段第四一七之四二、四一七之四三、四一七之四四、四一七之四五號等山坡地保育區農牧用地之開採權，經主管機關核准開採一四八、七六０立方公尺，竟實際開採二一七、七七八立方公尺，並超挖至同地段第四一七之三五、四一七之四六、四一七之四七、四一七之五０、四一七之四九、四一七之四八（公有地）、四二六之二四、四二六之二四與四一七之四五

、四一七之四四號間之未登錄地及第四二六之四四、四二六之七、四一七之一一０號等土地，面積達一三、一八一平方公尺，竊取同地段第四一七之四八（公有地）、四二六之二四、四一七之四四、四一七之四五號間未登錄土地計一、四六一立方公尺之土方，且未依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範及上開採土場申請許可之土石採取計畫書、水土保持計畫書，實施水土保持處理及維護，致生水土流失。

另渠等未依規定之運土路線，私自鑿穿土場東方之山頭，沿同地段第四一七之二四、一一八、一一九、三四、九六、一一０、二一，四一五之一，四一四，四一四之一號土地，挖掘聯外道路運送土方，於鑿穿同地段第四一七之一一０號山丘道路時，未於路邊坡角做保護措施，未做路邊排水溝，且兩側邊坡超過五公尺未依階梯式開採，致雨水沖刷後，路面蝕溝深邃而生水土流失。

嗣經台南縣政府農業局於八十七年七月十六日及同年月三十日查獲，予以撤銷開採權。

因而撤銷第一審諭知丙○○、乙○○無罪之判決，改判依牽連犯關係從一重論處丙○○共同連續在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪刑，論處乙○○共同連續違反在公有山坡地內，從事採取土石之開發之規定罪刑。

並以公訴意旨略謂甲○○與丙○○、乙○○有前揭犯行，為共同正犯，涉犯刑法第三百二十條第一項，水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項之罪嫌，並認其所犯各罪有想像競合犯及牽連犯之裁判上一罪關係云云。

經審理結果，認不能證明甲○○犯罪，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相適合，方為合法。

倘事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。

原判決於事實欄一記載丙○○、乙○○共同在益瑞砂石行申請之曾文溪大內鄉○○段左斷面一０四｜左斷面一０五號樁附近河川公有地，挖取超過核定深度約一．二五公尺之土方，在昆新企業行申請之曾文溪大內鄉○○段左斷面一０三｜左斷面一０四號樁採土場附近，竊取超挖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ界樁斷面外之河川公有地，在堃郕砂石行申請之曾文溪大內鄉○○段左斷面一０四｜左斷一０五號樁採土場附近，竊取超挖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ界樁斷面外河川公有地等情；

於理由欄壹之四說明丙○○、乙○○此部分超挖河川公有地土方犯行，係牽連犯刑法第三百二十條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。

惟山坡地保育利用條例所稱之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林以外，經省市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就標高在一百公尺以上或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，同條例第三條定有明文。

丙○○、乙○○超挖之前揭「曾文溪大內鄉○○段、二溪段河川公有地」，是否經行政院依法定程序公告劃定為山坡地？原判決事實欄既未認定記載上揭河川公有地為山坡地保育利用條例規定之山坡地，理由欄亦未說明憑以認定之論據，逕依山坡地保育利用條例罪論處，有判決理由不備及矛盾之違法。

究竟該三處河川公有地是否屬山坡地保育利用條例第三條規定之山坡地？關乎丙○○、乙○○此部分行為所犯罪名等法律適用問題，與彼等之利益有重大關係，即有澈查釐清之必要。

原審未予查明，即行判決，亦有調查職責未盡之違法。

㈡、丙○○、乙○○前揭超挖該三處河川公有土地之行為，原判決僅說明所犯竊盜罪部分為連續犯（原判決第十八頁第十一至十四行），至違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定部分，其三次犯行間之法律關係為何？是否基於概括犯意之連續犯？則漏未論述。

又丙○○在允泰砂石行申請核准之台南縣左鎮鄉○○段土地附近，超挖砂石及超挖未登錄及公有之山坡地部分（事實欄二），原判決認丙○○犯刑法第三百二十條第一項及水土保持法第三十二條第一項之罪，所犯水土保持法第三十二條第一項之罪與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，依特別法優先於普通法之法律適用原則，適用特別法之水土保持法第三十二條第一項規定論處，並與所犯刑法第三百二十條第一項之罪有方法結果之關係，依牽連犯規定從較重之水土保持法第三十二條第一項規定論處（原判決第十八頁第十四至十八行）。

惟丙○○此部分所犯水土保持法第三十二條第一項之罪，與原判決事實欄一超挖曾文溪大內鄉○○段、二溪段等三處河川公有地，所犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，其間之法律關係為何？原判決亦未為任何論述，即逕以連續犯水土保持法第三十二條第一項之一罪論處，亦屬理由不備。

㈢、依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，丙○○曾於七十九年間犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月確定，八十二年七月十六日執行完畢（原審卷第三十五至三十八頁），丙○○亦自承有妨害自由罪前科（第一審第一卷第五十五頁）。

上情倘若屬實，丙○○自八十六年十月間起至八十八年三月間止，再犯本件有期徒刑以上之罪，似屬累犯。

實情如何？攸關丙○○是否為累犯而應否加重其刑，基於公平正義之維護，自有調查之必要。

原審未予究明，亦屬於法有違。

㈣、證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則其採證自屬違法。

依卷證資料，甲○○為丙○○之同居人，負責森山行之財務會計工作，且經手超挖土方後出售予南二高工程承包商及負責相關報表製作與金錢收支業務。

原判決於理由欄貳之四亦為相同之認定，則丙○○等人超挖土石達四萬立方公尺，數量龐大，甲○○於偵查中亦供稱益瑞砂石行部分因有些地方土方好採，有些不好採，所以有些地方會挖深一點，但完工後會整平，承辦人員沒有給予補救機會是不公平的等語（偵字第六九九三號卷第四十九頁）。

倘謂甲○○不知超挖未經核准地區或深度之土石，何須於完工後再予整平？甲○○對丙○○等人「超過核准深度而挖掘竊取土石」之事實是否全不知情而無共同或幫助丙○○實施犯罪情事？尚非無研酌之餘地。

原判決就此部分證據證明力職權之行使，似與經驗法則有違，難認合於證據法則。

㈤、採為判決基礎之證據資料，除應具有證據能力，且須經過合法調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。

本件採為判決基礎之台灣省第六河川局會勘紀錄、台南縣政府各公函、益瑞等砂石行採土場卷宗、採土場分佈圖、超挖測量圖、現場照片、土地複丈成果圖、土地登記簿謄本、土方採取數量表、財團法人成大研究發展基金會之鑑定報告及證人陳重光、洪守仁、吳山蒼、李士成、楊茂齡、楊黃征之證言等證據，原審俱未於審判期日宣讀或告以要旨，予丙○○、乙○○辯論之機會，即行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○違反山坡地保育利用條例及乙○○、甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。

原判決認丙○○、乙○○牽連犯竊盜罪部分，及甲○○被訴牽連犯竊盜罪部分，雖屬不得上訴第三審之罪名，然基於審判不可分之原則，均應一併予以發回。

二、駁回（丙○○恐嚇危害安全）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

原判決認丙○○另犯恐嚇危害安全罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

丙○○竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
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