最高法院刑事-TPSM,93,台上,5556,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五五六號
上 訴 人 甲○○
送達代收人：楊祺雄律師
選任辯護人 楊祺雄律師
陳志傑律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一五九三、六○四四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係永謙營造股份有限公司（下稱永謙公司，設桃園縣桃園市○○○路○段六號二十樓之二）之負責人。

永謙公司自民國七十九年間起，因調度困難，亟須現金週轉，上訴人為免支付承攬工程時應繳納履約保證金之利益，及取回已繳納之押標金，竟基於概括之犯意，而為下列犯行：⑴永謙公司於七十九年十月十九日承攬台灣省交通處公路局第一區工程處（下稱省公路局一工處）所發包之「臺一線龜山外環線2K+000-2K+ 920段道路新闢工程」，依約繳納押標金新台幣（下同）七百五十萬元後，上訴人竟利用履約保證金得以主辦工程機關認可之銀行所出具之保證書換抵之規定，於七十九年十二月間，利用不知情之刻印店人員偽刻「華僑商業銀行桃園分行」及其董事長「蔡紹華」之印章各一枚，用以偽造七十九年十二月二十一日華僑商業銀行桃園分行之履約保證金保證書（偽蓋華僑商業銀行桃園分行之印文四枚、蔡紹華之印文二枚及偽造蔡紹華之署押二枚），再利用疏於對保之胡金成（省公路局一工處總務室出納，業經判決無罪確定）完成對保手續後，轉交會計部門，使承辦人陷於錯誤予以核准換抵應繳之保證金一千二百二十二萬五千六百元，並據以申請發還押標金七百五十萬元，使永謙公司獲得免繳納保證金之利益，足以生損害於華僑商業銀行桃園分行、蔡紹華及省公路局一工處。

⑵永謙公司於八十二年十二月十七日、八十三年七月二十六日，承攬省公路局一工處所發包之「112 線觀音 -中壢5K+478.355-10K +0002段拓寬改善工程」、「省公路局一工處第四公務段辦公大樓改建工程」，分別依約繳納押標金一千萬元、三百萬元後，上訴人復以相同方法，利用不知情之刻印店人員偽刻「曾文傑」之印章及姓名條章各一枚，充當華僑商業銀行桃園分行之經理，用以偽造華僑商業銀行桃園分行同意擔保前開工程之保證書，前一工程偽蓋華僑商業銀行桃園分行之印文三枚、曾文傑之印文四枚（其中一般印文二枚，姓名條章二枚）；

後一工程偽蓋華僑商業銀行桃園分行之印文三枚、曾文傑之印文二枚，再利用疏於對保之胡金成完成對保手續後，轉交會計部門，使承辦人陷於錯誤准予換抵前揭二項工程應繳之保證金四千四百六十五萬九千六百元、三百三十四萬六千八百元，並據以申請發還押標金一千萬元、三百萬元，使永謙公司獲得免繳納保證金之利益，足以生損害於華僑商業銀行桃園分行、曾文傑及省公路局一工處。

⑶永謙公司於八十五年四月二十九日承攬省公路局一工處所發包之「省公路局一工處第三公務段辦公室新建工程」，於繳納押標金三百五十萬元後，尚須補繳七百七十六萬二千元之保證金，上訴人復偽造八十五年五月十五日華僑商業銀行桃園分行之差額保證金保證書（偽蓋華僑商業銀行桃園分行之印文三枚、曾文傑之印文三枚、偽造曾文傑之署押三枚），再利用疏於對保之胡金成完成對保手續後，經逐級核章，轉送會計室存查，使承辦人陷於錯誤核准以該偽造之差額保證金保證書抵繳履約保證金，使永謙公司獲得免繳納保證金之利益，足以生損害於華僑商業銀行桃園分行、曾文傑及省公路局一工處等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依牽連犯改判論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法第六十二條之所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定。

縱有偵查犯罪職權之公務員知有犯罪事實，而尚不知犯罪人為何人者，仍屬之。

上訴人於偵審中始終辯稱：伊對於本件未發覺之罪自首而接受裁判，有台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一五九三號卷內之自首狀及筆錄可稽，合於刑法第六十二條自首之規定，請依法減輕其刑。

原判決雖以：上訴人固於八十六年一月二十三日至台灣桃園地方法院檢察署提出自首狀，並於檢察官訊問時坦承犯罪；

惟法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）於八十六年一月十一日詢問華僑商業銀行桃園分行職員周美蘭及於同年月二十一日詢問省公路局一工處會計蔡嬿娟時，已知上訴人涉有罪嫌，有各該筆錄可憑，因認與自首之要件不符，不得減輕其刑（見原判決第七面，理由甲、一之㈡）。

惟依卷內資料，周美蘭僅陳述：對保日為八十三年九月二日之華僑商業銀行桃園分行履約保證金保證書及對保日為八十五年六月六日之華僑商業銀行桃園分行差額保證金保證書，屬於偽造（見偵字第一五九三號卷第四十一至四十五頁）。

蔡嬿娟係陳述：省公路局一工處發包工程時，如何受理承包商辦理工程保證金保證書，如何退還押標金之作業流程及省公路局一工處辦理對保之承辦人為胡金成而已（見偵字第一五九三號卷第四十七至五十二頁）。

至於何人偽造涉案之四份保證書？該四份保證書是否上訴人所偽造？各該筆錄中，並未提及。

依其情形，台北縣調查站有偵查犯罪職權之公務員於詢問周美蘭、蔡嬿娟時，縱知有偽造文書之犯罪事實。

但是否已知悉上訴人涉有罪嫌？原審未予究明；

亦未說明已經知悉上訴人涉有罪嫌，所憑之證據，即逕認其不合自首之要件，即難昭折服。

㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。

本件經第一審判決後，除被告即上訴人甲○○提起上訴外，檢察官亦不服第一審判決對被告甲○○提起上訴（見原審上訴卷第一宗第十二頁），乃原判決僅在當事人欄將檢察官列為上訴人，但檢察官之上訴有無理由，其理由欄全未論及（見原判決第十三面第十三至十五行，僅說明甲○○之上訴有理由），自有已受請求之事項未予判決之違法。

㈢、偽造之印章，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。

原判決既認定，上訴人偽造（偽刻）「華僑商業銀行桃園分行」及該行董事長「蔡紹華」、經理「曾文傑」之印章各一枚。

但未依上開規定諭知沒收各該印章，復未說明不予沒收之理由，亦有判決不適用法則之違法。

㈣、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；

前項證物如係文書而被告不解其意者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。

原判決以偽造之四份保證書，採為上訴人偽造私文書並持以行使之犯罪證據。

但上開證物，原審並未於審判期日依上開規定踐行調查證據之程序，即遽採為論罪科刑之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤、第二審法院，應就原審（指第一審）判決經上訴之部分調查之。

又調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完畢後行之；

除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；

並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第三百六十六條、第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。

乃原審於九十三年六月一日為審判時，並未依上開規定就「被訴事實」依法踐行訊問之程序，即逕行辯論並為有罪之判決（見原審更㈡卷第三一○至三一七頁），亦有違誤。

㈥、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。

上開「應再告知」之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更之法條外，併包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。

原判決既說明，詐欺得利部分未據檢察官起訴，因與已起訴之偽造文書部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併審判（見原判決第十一面第一至三行）。

但於審判期日，僅告知起訴書及第一審判決書所載之罪名（見原審更㈡卷第三一二頁，另第一審亦未論以詐欺得利罪），並未依上開規定，告知擴張之詐欺得利罪名，亦有未合。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決說明不另為無罪諭知部分，及不得上訴第三審之詐欺得利部分，基於審判不可分原則，併予發回。

另：⑴原判決事實及理由，並未認定上訴人與他人共同犯罪。

但主文卻諭知「甲○○﹃共同﹄連續行使偽造私文書」，前後矛盾。

⑵原判決事實既認定，上訴人行使偽造私文書，足以生損害於華僑商業銀行桃園分行、蔡紹華、曾文傑及省公路局一工處。

其中省公路局一工處屬於公務機關，乃原判決主文僅諭知「足以生損害於他人」，而未諭知「足以生損害於公眾及他人」，亦有疏漏。

⑶八十五年五月十五日（對保日為八十五年六月六日）之差額保證金保證書上，內容之姓名欄，與該保證書下方之簽名欄，性質不同，前者僅在識別該銀行授權何人簽署文件；

後者始為表示簽名之意思（見偵字第一五九三號卷第八十五頁）。

原判決誤認內容姓名欄內之姓名「曾文傑」，亦為偽造之署押，並依刑法第二百十九條規定沒收（見原判決第二面第十一行），亦有未合。

⑷對保日為八十二年十二月三十一日之履約差額保證金保證書及對保日為八十三年九月二日之履約保證金保證書，其簽名處均蓋用「曾文傑」之字戳（見偵字第一五九三號卷第八十三頁、第八十四頁）。

但原判決認定，前者屬於印文（即姓名條章）；

後者則未認定屬於印文（見原判決第二面第七至八行、第八至九行；

第四面第八至九行、第十至十一行），前後歧異，均併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
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