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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳振東律師
上 訴 人 丙○○
乙○○
右上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十九日第二審更審判決（九十二年度重選上更㈤字第二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第八○六、九五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、宜蘭縣議會第十三屆議員選舉，經台灣省選舉委員會於民國八十三年二月五日公告當選結果後，中國國民黨（下稱國民黨）於八十三年二月十五日提名甲○○、丙○○為議長、副議長之候選人，乙○○認為黨部未顧及政治倫理，且提名不公，乃於翌（十六）日舉行記者會，宣布競選副議長到底。
當時之國民黨宜蘭縣黨部主任委員王慶生恐選情生變、破壞團結，乃約見甲○○賦予勸退乙○○之任務。
嗣甲○○、乙○○相約在宜蘭縣議會見面時，甲○○提議由丙○○給付乙○○新台幣（下同）二千四百萬元，作為乙○○退選之條件。
乙○○當面表示，錢不是問題，要黨部給個交待。
甲○○以為乙○○已經同意，於乙○○離去後，即聯絡丙○○至宜蘭縣議會面商，告以二千四百萬元交換退選之事，丙○○表示願意考慮，甲○○以為丙○○亦已同意。
此乃甲○○基於協調之立場，所開出之退選條件，為個人之意見，與投票行賄罪、投票受賄罪之要件不符。
原判決認定成立犯罪，殊嫌率斷，且有適用法則不當之違法。
㈡、甲○○與陳阿聰、林丙丁間，雖曾在電話中談論乙○○願以收取丙○○之二千四百萬元，作為退選之條件。
但檢察官核發監聽票所為之電話錄音，屬於傳聞證據，不得作為有罪判決之依據。
㈢、丙○○於被提名為副議長候選人之前，已有過半數之議員支持，無再以金錢與乙○○協調之必要。
上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定，乙○○同意丙○○給付二千四百萬元，即退出副議長之競選；
丙○○亦答應給付該二千四百萬元，係以甲○○與證人陳阿聰、林丙丁間之通訊監察電話錄音，以為證據。
惟甲○○提出由丙○○給付乙○○二千四百萬元，作為乙○○退選之條件時，乙○○當面表示：「錢不是問題，要的是有尊嚴及下台階，我願意考慮」，甲○○以為乙○○已經同意，旋即聯絡丙○○赴宜蘭縣議會面商，告以二千四百萬元交換退選之事，丙○○表示願意考慮，甲○○以為丙○○亦已同意，此乃甲○○個人之意見，或推測之詞。
原判決採為丙○○、乙○○犯罪之證據，自有可議。
㈡、乙○○係基於現實政治實力之考量，認為自己實力懸殊不足以影響大局，為了個人政治前途及黨紀處分而退選，丙○○未為期約賄選之犯行。
原判決採證偏頗，違反經驗法則及論理法則。
㈢、甲○○於八十三年二月二十七日、同年三月二日與陳阿聰、林丙丁通話時，固曾談及由其促成使丙○○支付二千四百萬元予乙○○，作為乙○○退選副議長，並轉而支持丙○○之代價。
惟甲○○於電話中所言，或係吹牛或在叫窮，俱非事實，且非屬於共同被告所為不利於己之自白，不得採為證據。
上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、卷附甲○○與陳阿聰間之電話錄音，有悖經驗法則、論理法則，且與卷內事證及原判決所認定之事實不符，原判決竟採為論罪科刑之基礎，當然違背法令。
㈡、卷附甲○○與林丙丁間之電話錄音內容與事實不符，且有諸多瑕疵，原判決採為有罪判決之依據，亦屬違背法令。
㈢、甲○○與陳阿聰、林丙丁間之電話錄音內容，究竟係甲○○吹牛、叫窮之詞？或為真實之陳述？自應調查其他證據，以資審認。
乃原審未再傳訊陳阿聰、林丙丁到庭訊問，以查明是否與事實相符，亦未於審判期日提示該錄音帶及筆錄，即遽為論罪之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、依據上訴人等嗣後之供述，乙○○與丙○○之間，尚無期約賄選之合意。
甲○○所稱以二千四百萬元作為乙○○退選之條件，純屬甲○○個人臆測之詞。
原判決採信甲○○於八十三年四月七日在偵查中之自白，認定丙○○與乙○○之間以二千四百萬元作為退選之條件，已達成合意一節。
有調查未盡及判決不適用法則或適用不當之違法。
㈤、丙○○與甲○○在宜蘭縣議會面商後，於同日深夜再趕赴甲○○住處，向甲○○表示伊經營商業，於月底尚需現款二千八百萬元軋票，無力再籌二千四百萬元現金時，甲○○表示：「暫時用這個條件把他（指乙○○）拖住，反正再過一天就投票了」，可見當時還在考慮中，尚未期約一致。
原判決以雙方倘尚未意思合致，丙○○何須於深夜趕至甲○○家中，表示反悔之意，其認定事實有悖經驗法則。
㈥、原判決以丙○○辯稱，伊有十八位議員表示支持，已超過半數，無需再以金錢與乙○○協調等語，為不可採。
認定事實與卷證不符，其判決當然違背法令云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於甲○○幫助投票期約賄賂；
及丙○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○、丙○○共同對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使（丙○○累犯）；
乙○○有投票權之人，期約賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑，係依憑證人王慶生、盧潮雄、陳阿聰、林丙丁、林進財、陳淑暖等人之證述。
上訴人等亦承認：國民黨於八十三年二月十五日公布提名甲○○、丙○○為宜蘭縣議會之議長、副議長候選人後，乙○○表示不滿，而於提名之翌（十六）日，在宜蘭縣議會舉行記者會，宣布競選副議長到底。
當時之國民黨宜蘭縣黨部主任委員王慶生恐選情生變，乃約見甲○○賦予勸退乙○○之任務。
嗣甲○○、乙○○相約於同年月二十六日在宜蘭縣議會見面時，甲○○提議由丙○○給付乙○○二千四百萬元，作為乙○○退選之條件，並由丙○○於投票前一日（即二月二十八日）提出現金，換取台灣銀行支票（俗稱台支），交由第三人即台灣省議員盧逸峰暫時保管，俟投票完畢，再交付乙○○。
待乙○○離開後，甲○○即聯絡丙○○前來宜蘭縣議會，面商由丙○○給付乙○○二千四百萬元，作為乙○○退選副議長之交換條件。
而丙○○於商議完畢離去後，復於同日深夜（至二十七日凌晨）趕赴甲○○住處，向甲○○表示伊經營商業，於月底尚需現款二千八百萬元軋票，無力再籌措二千四百萬元現金。
甲○○表示「暫時用這個條件把乙○○拖住，反正再過一天就投票了」。
至同年三月一日投票選舉議長、副議長時，三十四位議員中，丙○○果以二十六票當選副議長（另八票投給民主進步黨《下稱民進黨》籍之陳淑暖）。
並有檢察官實施通訊監察之錄音及其譯文附卷可稽，以為論據。
並敘明：⑴甲○○係於獲得乙○○允諾，由丙○○給付二千四百萬元作為退選之交換條件後，再聯絡丙○○前來宜蘭縣議會面商，並告以上情，丙○○亦同意給付二千四百萬元作為交換條件，業據甲○○、丙○○於檢察官偵查中供述明確。
檢察官訊問：「二千四百萬元就是八十三年二月二十六日晚上你（指甲○○）與乙○○談退選的條件？」。
甲○○答稱：「是」。
檢察官再訊問：「二千四百萬元誰要出？」。
甲○○答稱：「我八十三年二月二十六日晚上在議會對歐（耀北）講好以後，就打電話叫賴（翰霆）到議會來，我對賴（翰霆）說，我提出以二千四百萬元讓歐（耀北）退選，錢由賴（翰霆）出，歐（耀北）說可以考慮，賴（翰霆）答覆我說歐（耀北）可以考慮，我也就可以考慮，我認為這樣就是ＯＫ」。
檢察官再訊問：「賴（翰霆）有答應要出二千四百萬元？」。
甲○○答稱：「開始的時候，他有答應，八十三年二月二十六日深夜，他來我家說六個人就給那麼多錢，對其他的人怎麼交待，而且是要開台支，要用現金去換，二十七日是禮拜天，湊不出那麼多錢，暫時用這個條件把他（指乙○○）拖住，反正再過一天就投票了」。
檢察官又訊問：「二千四百萬元是歐（耀北）提出來的嗎？」。
甲○○答稱：「是我提出來的，我提出來後歐（耀北）同意，同意以後又不認帳」。
檢察官再訊問：「歐（耀北）何時同意？」。
甲○○答稱：「八十三年二月二十六日晚上在議會」。
另丙○○亦供述：「林（榮星）說歐（耀北）為了選副議長花了一點錢，彌補他一下，二千四百萬元是林（榮星）提出來的」、「林（榮星）叫我交二千四百萬元的台支，台支一定要用現金去換」、「是林（榮星）叫我交錢的前一天，我跟林（榮星）報告（無能力支付），……但是我有對林（榮星）說，不要跟歐（耀北）講，因再過兩天就投票，拖他一下，使他破壞力減小」。
前揭供述，經核相符。
足證甲○○所提議，以丙○○給付乙○○二千四百萬元，作為乙○○退選之交換條件，業經乙○○、丙○○雙方意思合致，而完成期約賄選。
否則，倘若雙方意思尚未合致，丙○○即無須於反悔後，深夜直奔甲○○住處，告知無法履行原來約定；
且與甲○○達成共識，勿讓乙○○得知反悔之事，「暫時利用該條件把乙○○拖住」。
另一方面，乙○○如未同意以上開條件退選，豈會無故放棄其先前之部署、投資，及競選到底之宣示，並失信於與陳淑暖先前之約定（陳淑暖為民進黨副議長之參選人，此部分詳後述），連同其掌握之七票，全數倒戈投票支持丙○○。
況乙○○於達成合意後之八十三年二月二十八日十一時六分（當時乙○○尚不知丙○○已經反悔），曾打電話至丙○○之公司找丙○○，並直呼丙○○為副議長，有通訊監察所錄得之電話錄音及其譯文可憑。
足見當時乙○○已經同意丙○○給付二千四百萬元，作為退選之條件，並轉而支持丙○○競選副議長。
⑵檢察官實施通訊監察時，甲○○於八十三年二月二十七日上午九時三十四分與友人陳阿聰之通話中，亦稱：「我離開（乙○○家）後，他（指乙○○）老婆就哭，……後來他（指乙○○）就追來了，說一切都聽我的。
……（嗣在宜蘭縣議會內以）二千四（百萬元作為退選之代價），……二千四（百萬元）包括他（指乙○○）這邊七票，再加給他」，有通訊監察所錄得之電話錄音譯文在卷可憑；
上開內容，並與陳阿聰於檢察官偵查中證述之情節相符。
又檢察官於偵查中，當庭播放上開錄音帶勘驗，並逐段、逐句訊問，甲○○對於該錄音內容之真正亦無爭執。
另甲○○於八十三年三月二日下午六、七時許，與前宜蘭縣議員林丙丁之通話中，復對於副議長選舉，如何與乙○○、丙○○完成期約賄選之過程，敘述綦詳，亦有檢察官實施通訊監察所錄得之電話錄音譯文，可資證明。
該內容並與林丙丁在檢察官偵查中，證述之情節相符。
嗣甲○○於審判中（原審之前審），亦承認上開通訊監察之錄音內容，確為伊與陳阿聰、林丙丁在電話中之談話無訛。
甲○○嗣後雖辯稱，電話中所言之真意，是要向陳阿聰、林丙丁借錢云云，無足採信。
⑶乙○○雖辯稱伊僅掌握七票，對於副議長選情不構成威脅，丙○○不可能給付金錢作為伊退選之條件。
惟乙○○原先係與民進黨之陳淑暖所掌握之八票合作，連同伊自己掌握之七票，再爭取關鍵性之游離票，即可達到三十四票之過半數。
業據民進黨籍之議員林進財供述：「我們曾經這樣想過（支持乙○○）」；
陳淑暖供述：「乙○○原來跟我說他要競選到底，要我支持他，我有幫他連署爭取提名，但我有相對條件，如果他不選，他的票要支持民進黨，因當時我雖是無黨籍，但傾向民進黨，我沒料到他不守信用，自己不選，票也不投我們」。
再參酌甲○○與陳阿聰在電話中，亦談及：「游旺欉（議員）要當關鍵票，弄不到，氣的哇哇叫」，亦足徵乙○○確有與民進黨合作，並爭取游離票支持，以競選副議長之事。
否則國民黨宜蘭縣黨部主任委員王慶生何須擔心選情生變，而約見甲○○賦予勸退乙○○之任務。
因認甲○○、丙○○確有共同對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使；
乙○○為有投票權之人，確有期約賄賂，而許以其投票權為一定之行使之行為，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人等嗣後否認犯罪，辯稱當時僅同意考慮以上開條件作為交換，但尚未完成期約賄選；
及丙○○當時已掌握足夠票源，無須以金錢為條件勸退乙○○云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。
㈡、檢察官對於上訴人等實施通訊監察，係於通訊保障及監察法制定公布前，依據當時有效之「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，依職權核發通訊監察書，指揮法務部調查局宜蘭縣調查站執行監聽，有「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」、台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察報告（即錄音譯文）等在卷可稽。
證人陳阿聰、林丙丁及上訴人甲○○在偵審中，於勘驗通訊監察之錄音時，亦均承認錄音內容之真正。
原審於審判期日，並已就陳阿聰、林丙丁具結之筆錄及錄音之內容，依法踐行調查證據之程序（見原審更㈤卷第一八○頁），依法自得採為證據。
上訴意旨任意指稱，檢察官依法核發監聽票所為之電話錄音，不得作為證據；
及原審未提示該錄音內容及筆錄云云，自非適法之第三審上訴理由。
又上訴人等及其選任辯護人於審判期日並已表示，關於證據能力方面沒有意見，且沒有其他證據請求調查（見原審更㈤卷第一八五至一八六頁）。
待上訴本院後，始指摘原審未再傳訊陳阿聰、林丙丁到庭訊問，並非依據卷內資料執為指摘。
至於其餘之爭辯乃單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件關於依刑法第一百四十三條論處罪刑部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於（八十四年十月二十日公布）修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
Ｍ
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