最高法院刑事-TPSM,93,台上,5570,20041022

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五七０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孟舒存律師
右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高等法院中華民國九十三年五月二十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六０四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署七十七年度偵字第八五二一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係在臺北市○○○路○段四一號九樓之一執業之律師，於民國七十四年八月間，經友人蕭天鈞（已於七十八年五月十六日死亡）介紹，受當事人張昨非委託代為查詢債務人溫博愛之票據債權有無獲償可能，雙方未訂立委任契約，僅由張昨非透過蕭天鈞將溫博愛交付之十五張票據（含支票及本票）交予上訴人保管、查詢票主債信，以及研究如何追償，上訴人徵信後，發現其中二張面額各為新台幣（下同）一百萬元之本票發票人朱慧珠有不動產，追償有望，竟意圖為自己不法之所有，於七十四年八月十三日，在臺北市將該二張本票據為己有，復明知張芳娟非前開二紙本票之執票人，竟基於使公務員登載不實之概括犯意，於商得所僱用之不知情事務員張芳娟同意後，以張芳娟為執票人名義，書寫聲請狀，張芳娟並親蓋其章，具狀向臺灣臺北地方法院民事庭，聲請裁定准就該二張本票強制執行，使臺灣臺北地方法院民事庭承辦該案之法官，將張芳娟係執票人之不實事項，登載於臺灣臺北地方法院七十四年（票）第一二一四七號民事裁定上，並准對該二紙本票強制執行，足以生損害於該本票債權之真正債權人張昨非及臺灣臺北地方法院民事庭裁定之正確性。

嗣上訴人復基於使公務員登載不實之概括犯意，明知張芳娟並非前開二張本票之債權人，仍商請張芳娟以該本票之債權人名義，聲請假扣押朱慧珠名下之不動產並導往執行，張芳娟認其非債權人，如此做法，或有不當，上訴人為示負責，乃於七十四年九月八日書具證明書乙紙，內載：「茲證明朱慧珠清償票款民事事件，係本人借用張芳娟名義為債權人，一切實質法律關係，均與其無涉，此證，甲○○（簽印）74.9.8」。

張芳娟乃勉予同意。

上訴人即於翌（九）日書具民事聲請假扣押狀，以張芳娟為聲請人（即債權人），略稱：債權人（張芳娟）執有債務人（朱慧珠）簽發之一百萬元本票乙紙，經提示退票，並檢附第一八六八八四號本票及退票理由單各一紙為債權證明，聲請就債務人所有之財產准予假扣押，由張芳娟蓋章並於同日送交臺灣臺北地方法院，使該法院民事庭承辦該案之法官，將張芳娟係債權人之不實事項，登載於臺灣臺北地方法院七十四年度全字第三七四四號裁定內，而准債權人以三十三萬三千元為債務人供擔保後，得對債務人之財產在一百萬元之範圍內為假扣押，足以生損害於真正債權人張昨非與臺灣臺北地方法院民事庭裁定之正確性。

上訴人又基於使公務員登載不實之概括犯意，明知張芳娟並非前開二張本票之債權人，仍於七十四年九月十六日，以張芳娟為陳報人即債權人名義，書寫已依命提供擔保金三十三萬三千元之陳報狀，請求臺灣臺北地方法院民事執行處，對債務人朱慧珠之財產執行假扣押，並使不知情之張芳娟蓋章其上，於七十四年九月十七日送交該法院，且於當日導引執行書記官、執達員至臺北市○○街七四巷二二號四樓假扣押查封債務人朱慧珠之不動產，使臺灣臺北地方法院民事執行處承辦該案之書記官將張芳娟係債權人之不實事項，登載於查封筆錄上（案號七十四年民執全字第二七九六號），足以生損害於真正債權人張昨非與臺灣臺北地方法院查封筆錄之正確性。

嗣上訴人與朱慧珠達成和解，於七十四年十月二九日，囑張芳娟以債權人身分前往臺北市○○街○段一一０號九樓九０二室胡紹寗律師事務所，與朱慧珠簽訂和解協議書，並取回以上開二紙本票換得之華南商業銀行新生分行所簽發，付款人為臺灣銀行、票載發票日七十四年十月二十八日、面額六十萬元之支票一紙交予上訴人，上訴人則於翌（三十）日囑張芳娟將該紙面額六十萬元支票存入不知情之女王湘婷於彰化商業銀行古亭分行開設之第五一︱一一二一０︱二帳戶內，侵占入己，迄未告知張昨非。

其後上訴人因另案判刑確定，由臺灣臺北看守所代監執行，張昨非欲收回票據，經蕭天鈞陪同至看守所面會，表示擬收回全部票據，上訴人仍隱瞞和解之事，囑蕭天鈞至事務所向其次女索取，惟祗取回剩餘之票據十三張，因尚有前開二紙本票未收回，蕭天鈞數度追討，上訴人均諉稱該本票仍在其事務所，俟尋獲後即還。

迨七十五年三月十五日，上訴人刑滿獲釋，亦一再以上詞推諉。

嗣溫博愛自國外返臺，遇張昨非、蕭天鈞並告知上情，蕭天鈞再向上訴人質問、追討該六十萬元。

上訴人猶藉口係委託徵信社辦理，錢仍在徵信社處，難以收回，伊並未參與和解云云搪塞。

至七十七年十二月十二日，始與張昨非和解，給付張昨非五十五萬元，另五萬元作為其處理本案之報酬等情。

因將第一審科刑判決撤銷，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，再減為有期徒刑二月），固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，屬憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序公平。

而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。

法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。

如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有而屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，亦屬違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。

上訴人涉嫌偽造文書部分，依起訴書犯罪事實之記載，檢察官係起訴上訴人冒用其事務所職員張芳娟名義，向臺灣臺北地方法院聲請扣押朱慧珠之房屋，因認上訴人該部分行為涉犯刑法第二百十條之偽造私文書罪；

嗣第一審就上訴人偽造文書部分，則認定上訴人基於概括犯意，先後冒用張芳娟名義蓋用偽造之印章，書立民事本票強制執行聲請狀、民事聲請假扣押狀、民事陳報狀，並先後持向臺灣臺北地方法院民事執行處行使，而就此部分論上訴人以刑法第二百十六條、第二百十條連續行使偽造私文書罪名。

原判決認檢察官起訴上訴人以張芳娟名義，書具民事聲請假扣押狀，向臺灣臺北地方法院聲請假扣押朱慧珠財產部分，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，而變更檢察官起訴法條；

另敘明上訴人明知張芳娟非前開二張本票之債權人，仍借用張芳娟名義，假冒為債權人，具狀向臺灣臺北地方法院就上開本票聲請准予強制執行及具狀陳報已提供擔保金，使該法院民事庭法官或書記官將張芳娟係債權人之不實事項，分別記載於臺灣臺北地方法院民事庭裁定及查封筆錄部分，雖未據起訴，惟該等部分與業務侵占部分有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，應併予審判。

惟於審判期日，僅告知變更起訴法條刑法第二百十條為刑法第二百十五條，而未踐行告知變更起訴法條為刑法第二百十四條之程序（見原審卷第一二五頁），就上訴人犯罪事實為訊問時，復祇詢問：「對原審（指第一審）判決所認定之犯罪事實有何意見﹖」（見原審卷第一二四頁），對該起訴效力所及之擴張犯罪事實，不但未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，復未告知被告該部分事實所犯之罪名，即命辯論終結，逕就該起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名與變更起訴法條後之新罪名為判決，依上揭說明，自屬違背法令。

（二）侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立；

行為人於侵占完成後，所為處分贓物之行為，乃犯罪完成後之後行為，應不再論以侵占罪。

原判決事實認定：「上訴人徵信後，發現其中二張面額各為一百萬元之本票發票人朱慧珠有不動產，追償有望，竟意圖為自己不法之所有，於七十四年八月十三日，在臺北市將該二張本票據為己有」，如若無誤，似意指上訴人係侵占張昨非交由其持有之本票二紙，則上訴人事後持該二紙本票與發票人朱慧珠達成和解而取得六十萬元，是否係處分該侵占所得之後行為﹖能否另論以侵占罪名﹖均不無研求之餘地。

原判決就此俱未審認、說明，即於事實認定：「上訴人於七十四年十月二九日，囑張芳娟以債權人身分前往臺北市○○街○段一一０號九樓九０二室胡紹寗律師事務所，與朱慧珠簽訂和解協議書，並取回以上開二紙本票換得之華南商業銀行新生分行所簽發，付款人為臺灣銀行、票載發票日七十四年十月二十八日、面額六十萬元之支票一紙交予上訴人，上訴人則於翌（三十）日囑張芳娟將該六十萬元支票存入不知情之女王湘婷於彰化商業銀行古亭分行開設之第五一︱一一二一０︱二帳戶內，侵占入己」，復於理由說明：「繼接續將和解所得票款六十萬元侵占入己」，皆屬於法有違。

（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。

如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

又侵占業務上持有之物罪，以其所侵占者係因執行業務而持有之物為構成要件，則行為人是否基於執行業務關係而持有該物，關係法律之適用，自應於有罪判決書事實欄明確認定，然後於理由內敘明為此認定所憑之證據及其理由，始足為適用法律之依據。

原判決論上訴人以意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪名，於理由內雖記載：「上訴人係執業律師，為客戶調查所執票據票主債信，研究如何追索票款，為其業務上之行為，茲意圖為自己不法之所有，將因業務上保管張昨非之本票二紙，據為己有」，惟於事實欄却未明確認定上訴人據為己有者，係其因業務上關係所持有之物，致其上開理由說明顯失依據，有判決不備理由之違法。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟本件於八十四年十月二十日修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且於七十七年十二月一日即繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，本件仍應依施行前之法定程序終結之，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｅ