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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五七一號
上訴人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年八月二十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第一二二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三六五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣朴子市○○路金美小吃部經理，民國八十七年六月二十五日晚九時許，因黃東榮、黃永勝、侯文興等人對店內服務生無法轉檯心生不滿，且態度不佳，乃至包廂向侯文興致歉，並表示當晚消費由伊作東，詎侯文興等人仍在店內鬧事，故萌殺機，基於殺害黃東榮、黃永勝、侯文興之概括故意，至廚房取出西瓜刀一把，連續朝黃東榮、黃永勝、侯文興胸腹部、頭部砍刺，致黃東榮左胸穿刺傷合併第九肋骨骨折及肋間肌肉、神經、血管斷裂，左上臂深部撕裂傷併肌肉斷裂；
黃永勝右手第一、三、五指撕裂傷、第四指皮膚缺損，手掌撕裂傷；
侯文興頭部外傷合併頭皮撕裂傷，右手臂及左下肢挫傷，經送醫急救始倖免於難。
因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。
而經審理結果，認為被告僅有普通傷害之故意，檢察官起訴其涉犯殺人未遂罪嫌，尚有未洽；
且刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條之規定，須告訴乃論，告訴人侯文興、黃東榮、黃永勝於第一審已當庭分別撤回告訴，乃維持第一審法院對被告諭知不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：（一）刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，固應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未發生死亡結果者，為殺人未遂；
若無使人喪失生命之故意，僅意在使被害人身體、健康受傷害者，則屬傷害罪範疇。
但刑法關於犯罪之故意，乃採希望主義，所謂直接故意，雖須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，始克成立，惟間接故意，則犯人祇須對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生不違背其本意，即克構成。
原判決祇以：「本件起因於小姐坐檯及酒後付帳問題，所引起之糾紛，致雙方發生衝突，進而互毆，純係偶發事件，被告於受辱不敵下所為之反擊行為，其主觀上尚難謂因此即有殺人之動機及犯意」、「侯文興、黃永勝傷勢非重，且無生命危險，足見被告下手用力非重，所為於客觀上確不致對於侯文興、黃永勝之生命安全有何發生危害之可能」、「黃東榮除二處刀傷外，其他身體部位並未受傷，且刀傷深分別為三公分及二公分，亦非巨大，足見被告當時下手非重，且無繼續追殺黃東榮之情事」，認定被告行為時無殺人之故意。
惟被告持以行兇之西瓜刀長四十八點五公分、木柄、不銹鋼刀刃、刀刃長三十六點五公分、寬四點二分分、刀柄長十二公分、刀刃鋒利、刀面無生銹，係新購買之刀械，業經原審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第五九頁）。
則被告持該把鋒利之西瓜刀，分別朝黃東榮、侯文興胸、頭部人身要害揮擊，致黃東榮左胸穿刺傷合併第九肋骨骨折及肋間肌肉神經血管斷裂、侯文興頭部外傷合併頭皮撕裂傷等嚴重傷害，除其主觀上是否有明知足以致人於死仍有意使殺人結果發生之直接故意外，被告於遂行上開行為時，能否預見殺人結果之發生﹖該結果之發生是否不違背被告遂行上開行為之本意﹖原判決俱未審認、說明，即逕認被告無殺人之故意，自有證據調查未盡及理由不備之違法。
（二）原判決係採納案發後赴現場處理本件兇殺案之警員王大山在原審證稱：「我到達現場時，就看到被告阿斗走過來，跟我組長說話，說何話我不清楚，他就帶我們去找西瓜刀，後來帶回刑事組訊問」、「（問：去時被告如何過來）他就從裡面走過來」，為有利於被告之認定。
惟本件案發時嘉義縣警察局朴子分局刑事組長係龔昆池，有該分局九十三年六月三日嘉朴警三字第０９３００２６８０５號函在卷可按（見原審卷第四四頁），而龔昆池在原審係證稱：「我是帶領組員去醫院，另一組人員去現場，我本身沒有去現場，我是先去醫院再去現場」、「（問：你到現場時，處理警員是否還在現場﹖）他們已經離開了」、「（問：當時被告是否還在現場﹖）沒有在現場，已經被帶回刑事組」（見原審卷第八三頁），則其證述顯與王大山所證不符，原判決未說明如何取捨，即採納證人王大山上開供述，作為判決之基礎，有理由不備之違法。
檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ａ
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