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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳國華律師
吳瑞堯律師
右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月十三日第二審判決（九十年度上訴字第一三一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八九０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○前受有期徒刑之執行完畢，未滿五年，仍不知悔改。
又與其他不詳姓名之成年男子數人（人數不詳），共同意圖不法重利，基於犯意聯絡，自民國八十七年九月間起，在台中縣、市地區經營地下錢莊之放貸業務，其經營方式，係以在聯合報、自由時報等報紙上刊登廣告或以夾報廣告方式，招攬急需借錢週轉之人前來借款，借款者除需提供本人之身分證件供核對外，並須簽立借貸契約書及本票或支票供為擔保，每借款新台幣（下同）十萬元，以每十日為一期，收取二萬元至三萬元不等之利息，即相當於年利率百分之七百二十至一千零八十不等，與原本顯不相當且逾一般民間借貸行情之重利。
上訴人並於八十八年五月間起，以每月四萬元之代價，僱請亦有重利犯意聯絡之蔡明飛（重利部分業經第一審法院另案判刑確定）負責放貸、收款之工作，並由上訴人提供蔡明飛行動電話一支，供為聯絡之用，利用游鳳珠、楊宗訓、黃淑華、洪士雄、林松楠、陳西濱、范秀香、廖多臣、江尊郎、張聯榜、李阿水、侯進興、王清欽、張正昌、劉嘉豪、朱振國等人，因急迫需求之際，按前揭利息計算方式，而貸以現金，並均預扣第一期十日利息，而共同藉此取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業等情。
因而維持第一審關於論上訴人以共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；
並宣告如原判決附表一至五所示物品均沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
本件關於借款人游鳳珠、朱振國等二人部分，固有卷附以其二人名義書立，日期分別為八十八年七月二十七日、八十八年五月二十八日之借貸契約書影本各一份可參（見八十九年度偵字第一四九四號偵查卷第四十五、四十七頁）。
然依卷內資料，游鳳珠、朱振國二人始終未曾出面供述其向上訴人借款之情形，且依各該借貸契約書所載，其借款利息均係以每萬元每月二百四十元計算，僅相當於年利率百分之二十八點八。
上開利息部分之記載如果可採，顯與原判決認定之年利率百分之七百二十至一千零八十之重利不符；
又該二人借款時有無急迫、輕率或無經驗之情形，亦欠明瞭而有疑義。
實情如何？因攸關各該部分，上訴人是否亦應成立重利罪責，自有釐清究明之必要。
原判決未詳加調查審認，併予論罪，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。
㈡、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。
原判決認定上訴人自八十七年九月間起，開始實施以犯重利罪為常業等犯行，係以共犯蔡明飛及被害人即借款人黃淑華等人之證詞，為其所憑之證據。
然查本件檢察官起訴上訴人之犯罪時間，係起於八十八年五月間（見起訴書犯罪事實欄），且查共犯蔡明飛亦係供述自八十八年五月間起，受僱於上訴人而參與本件犯行等情（見原審卷第三十九頁），被害人黃淑華、洪士雄、林松楠、陳西濱、楊宗訓、范秀香、廖多臣、江尊郎、張聯榜、李阿水、侯進興、王清欽、張正昌、劉嘉豪等人則分別證稱：自八十八年六月至九月間，向該地下錢莊借款等語（見八十九年度偵字第一四九四號偵查卷第十五至四十頁）。
是依上開證據資料，顯不足據以認定上訴人於八十八年五月間，僱用共犯蔡明飛之前，即已著手於本件犯罪行為。
原審未確實說明該未經公訴人起訴之犯罪事實部分，其憑以認定之證據及理由，遽為判決，難謂無判決理由不備之違背法令。
㈢、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。
原判決於犯罪事實內，並未認定上訴人有乘林麗芬急迫、輕率或無經驗貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利犯行，則原判決就其附表編號二所示，其中關於借款人為林麗芬之借貸契約書部分，認係上訴人所有供犯罪使用之物，而為沒收之宣告，顯失依據，於法併有未當。
上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
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