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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五七七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第三六四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與已判刑定讞之陳冠庭、黃昱銜、李慶春等人，於民國八十四年十二月十七日凌晨，在彰化縣員林鎮○○○街三五九號利百代ＫＴＶ酒店，因在店內消費之吳宗頻誤認被告隨行之女友係店內之服務生，而撫摸該女子之頭髮，引起被告及陳冠庭、黃昱銜、李慶春等人不滿，而與吳宗頻及其同行之李義昌等人發生衝突，繼而互毆，致陳冠庭、黃昱銜受傷，乃更加憤恨，遂基於共同犯意聯絡，欲利用陳冠庭持有之槍、彈報復吳宗頻。
於查訪吳宗頻之行蹤後，認吳宗頻在彰化縣埔心鄉○○村○○路○段六號之知名度ＫＴＶ店持有股份，即於八十五年一月一日凌晨二時許，先由被告打電話至知名度ＫＴＶ店欲找吳宗頻，該店之總經理曹培智接獲電話後，答以吳宗頻未在店內喝酒。
過約二十分鐘，被告又至該店詢問曹培智：「吳宗頻是否為店內之股東？」曹培智答稱：「沒有。」
被告聽後即離去，曹培智跟隨在被告後面，至店外之停車場，被告對曹培智說：「不要再跟，否則就要射你。」
隨即離去。
同日凌晨三時五十分許，被告與陳冠庭、黃昱銜、李慶春基於恐嚇及殺人之不確定故意，由陳冠庭、黃昱銜、李慶春分持制式霰彈長槍、半自動手槍等槍枝，均裝填子彈，至知名度ＫＴＶ店，向該店之大門處開槍共約十餘發，致在該店門口之被害人胡仁川、店內大廳之康家豪、包廂內之張玉芬三人被子彈擊中受傷，經送醫救治後均幸免於難，陳冠庭等人見目的已達，迅即離去。
同日凌晨四時許，被告位於彰化縣員林鎮○○○路一七六巷十三號住處，亦遭人開槍射擊，被告乃於同日凌晨四時許，打電話至知名度ＫＴＶ店對曹培智說：「我家裡遭人開槍，你要把命顧好，宗頻、振揚（即黃傳廖）他們住在那裡我知道，要怎麼樣都沒關係。」
等語，使曹培智因此心生畏懼等情。
因認被告涉有共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項、第三百零五條、第一百八十七條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項等罪嫌，其間有連續犯、想像競合犯、牽連犯等裁判上一罪之關係。
惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告以共同殺人未遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
經查證人曹培智即知名度ＫＴＶ店總經理於該店遭槍擊當日（八十五年一月一日）初次及第二次警詢時，均供述被告曾於案發前，打電話至知名度ＫＴＶ店找吳宗頻，嗣親自至該ＫＴＶ店，詢問吳宗頻是否為股東，並恐嚇曹培智不要再跟隨，未幾該ＫＴＶ店即遭人開槍射擊，嗣復接到被告打電話至該店內，向其說明被告家裡遭人開槍，叫其把命顧好等情甚詳（見影印警卷第二十頁反面至第二十三頁）；
雖該證人自檢察官偵查時起，改稱：伊警詢時很累、酒醉等語，然其警詢當時如確因酒醉、疲累致影響精神狀態，何以能為詳細明確之供述？本院第二次發回時，業經指明應就證人曹培智警詢之過程及其接受詢問當時是否確係處於疲憊、酒醉昏沈之情況，加以調查說明。
原審猶未予以釐清究明，即逕採曹培智事後翻異之詞，認其警詢時不利於被告之供述，係在疲憊、酒醉昏沈之情況下所為，而悉予摒棄不取（見原判決理由三之
㈢、㈥），以致其調查職責未盡之瑕疵依然存在，仍屬無可維持。㈡、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。
依卷內資料，證人曹培智於警詢時供陳：「（問：甲○○進入知名度ＫＴＶ及離開時，是否有亮出槍械及攜何槍械？同行有幾人？可有持槍？）甲○○並沒有亮出槍械，但與我在店內時，與其搭肩擦身時，（甲○○）身上腰部有槍枝在身上。
跟隨有一少年，車旁開車一人。」
等語，核與證人即知名度ＫＴＶ店服務生施玉娟於警詢時，證稱：「槍擊案發生前，我坐在櫃檯，二名年輕男子問我說『總平』（指吳宗頻）有沒有來，我回答說我跟你問問看，我看到﹃小燕﹄走過來，就問她，她說沒有，該二名男子就走出去」等證詞（見影印警卷第二十二至二十三頁、第二十六頁），二人所言均謂共有二名男子進入該ＫＴＶ店內等情，從形式上觀察，似無互相牴觸之處。
原判決並未說明各該證言有何齟齬矛盾之情形，僅泛稱該二證人「證述之情節大相逕庭」云云，即不予採信（見原判決理由三之㈤），非無判決理由不備之違法。
㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。
原判決採信被告所為：伊於八十四年十二月十七日凌晨，並未帶同女友至利百代ＫＴＶ酒店，不可能因此而與吳宗頻等人發生糾紛互毆，致啟本件事端等辯解（見原判決理由三之㈡第一至七行）。
然查已定讞之陳冠庭於警詢時，坦承伊及李慶春、黃昱銜、被告等人，於前揭利百代ＫＴＶ酒店，因爭風吃醋而與吳宗頻及其同夥互毆等情不諱（見訴字第五二四號影印卷第四十八頁所附警詢筆錄）；
迄第一審審理時，陳冠庭、李慶春、黃昱銜復於法官訊以：「是否因吳宗頻於八十四年十二月十七日凌晨二時左右，在彰化縣員林鎮○○○街三五九號利百代ＫＴＶ酒店內，誤以為甲○○隨行之女友係ＫＴＶ內之服務生，而摸了該女子之頭髮，引起甲○○及其同夥之你（指陳冠庭）及黃昱銜、李慶春等人不滿，雙方因此發生言語衝突？」時，三人一致答稱：「是的。」
等語（見訴字第五二四號影印卷第七十五頁反面）。
原審對於各該不利於被告之供詞何以不足採取，並未斟酌論斷，遽為「吳宗頻於利百代ＫＴＶ內係與陳冠庭（及黃昱銜、李慶春）等三人發生糾紛，並為互毆，與被告無涉」等論斷，併有可議。
檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 謝 俊 雄
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｖ
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