最高法院刑事-TPSM,93,台上,5583,20041022

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五八三號
上 訴 人 甲○○
灣雲林第二監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第八二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六十七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於連續施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於連續施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續施用第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年肆月。

係依憑上訴人之自白，參酌其被查獲後，經採集尿液送請鑑驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢測報告、真實姓名對照表在卷，及扣案之海洛因一包等證據資料而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人於五年之內曾因施用毒品，經二次送觀察勒戒執行完畢而無繼續施用毒品傾向，經第一審法院檢察署檢察官為不起訴處分等情，依憑台灣高等法院被告全國前案紀錄表、第一審法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙等卷證資料，在理由內詳加說明。

從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。

上訴意旨略稱：（一）檢察官提起第二審上訴雖指摘第一審法院未及併案審理之部分，依法應為起訴效力所及，自應併案裁判，但檢察官對於裁判之刑度，並未有所指述，原審於裁判量刑時，忽加重刑期，上訴人實感納悶及不服，況原審認定係連續犯，撤銷判決重新裁判，但對於加重刑度部分，竟隻字未語，有判決理由不備之違法。

（二）檢察官嗣移送併辦部分，因係連續犯關係，也應以公訴不受理結束，上訴人殊不知本案有何加重刑度之理由。

且本案係上訴人施用毒品，只是戕害自己身心之行為，上訴人犯後亦坦承一切罪狀，原審法院變更法條或撤銷原判決另為裁判，也要有所依據，法條不變，加重刑度之裁判，業已剝奪上訴人之平等權等語。

惟查：（一）刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。

本件第一審判決係認上訴人自民國九十二年十一月十五日起至同年十二月三十日上午十時許止，連續在台中市○○路友人住處，以注射針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次。

而原判決則認定上訴人係自九十二年十一月十五日起至九十三年四月六日上午十時許止，連續在台中市○○路友人住處及雲林縣斗六市○○路十號之一住處，將毒品海洛因粉末滲入美娜水後，以針筒注射身體之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次。

顯然原判決所認定上訴人施用第一級毒品海洛因之次數，較第一審判決之認定為多。

揆諸前開說明，原審判決就此部分量處較第一審判決為重之刑度，即無逾越法定刑之範疇、濫用量刑權限或違反不利益變更禁止之原則之違法，自不容上訴人妄加指摘，執為第三審上訴之適法理由。

（二）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。

又法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則同一整個之犯罪事實，檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，法院對於未經起訴之其他部分，自得加以審判。

本件檢察官固僅就上訴人自九十二年十一月十五日起至同年十二月三十日上午十時許止，施用第一級毒品海洛因部分起訴，而原判決則認定上訴人係自九十二年十一月十五日起至九十三年四月六日上午十時許止，施用第一級毒品海洛因。

原判決所認定上訴人自九十二年十二月三十日十一時許起至九十三年四月六日上午止之施用第一級毒品海洛因部分，雖為檢察官起訴書所未載，然原判決既認此部分事實與起訴之事實有裁判上一罪之連續犯關係，自為起訴效力所及，法院得併予審理。

本件第一審於九十三年四月六日判決宣示後，第一審法院檢察署檢察官不服，於九十三年五月五日上訴繫屬於原審法院，台灣雲林地方法院檢察署檢察官及第一審法院檢察署檢察官先後於九十三年六月十五日、九十三年六月二十四日分就上開未起訴部分之事實移送併案審理，揆諸上開說明，原判決就併案部分一併審究，於法並無不合。

亦不容上訴人妄加指摘，而據以提起第三審上訴。

其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，並就屬於事實審法院量刑及採證認事職權之行使，任意指摘，且未依據卷內資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，顯非適法之上訴理由。

上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於連續施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。

本件關於上訴人施用第二級毒品安非他命部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項之規定論處罪刑，查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
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