最高法院刑事-TPSM,93,台上,5588,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十
三日第二審判決︵九十三年度上訴字第一五二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一六三號、九十二年度偵字第一三五五號︶，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年十一月上旬以每半兩新台幣︵下同︶四萬元之價格，向綽號﹁阿凱﹂者購買第一級毒品海洛因供己施用，經警於同月十二日下午在其台北縣新店市○○路四十二巷十號住處查獲，扣得如原判決附表㈠所示海洛因三十八包、注射針筒一支及現款五萬零八百元，經移送台灣台北地方法院檢察署檢察官准具保候傳。

上訴人又因濫用毒品罹患Ｃ型肝炎，無法工作，且大部分積蓄被查扣，毒癮難改，需款購買毒品施用，竟意圖營利，於同年十一月二十日上午九時許，向綽號﹁阿成﹂以二萬元購得如原判決附表㈡所示海洛因十七包︵四分之一兩，約八

、九公克︶供販賣及自己施用（施用海洛因部分，未經起訴）。嗣於同月二十一日下午六時許，與上訴人認識多年之陳進雄打電話至台北縣新店市○○路○段某遊藝場內欲找﹁阿成﹂者購買海洛因施用，﹁阿成﹂不在，由上訴人接聽，知悉陳進雄欲購買海洛因，認機不可失，即談妥以三千元販賣海洛因一小包予陳進雄。

二人乃於當晚十時三十分許在同市○○路與建國路同仁醫院前見面完成交易後，為警當場查獲。

在陳進雄身上扣得如原判決附表㈡①⑷所示海洛因一包及在上訴人身上扣得三千元及原判決附表㈡①⑵、⑶所示海洛因各一包。

另在上訴人住處扣得如原判決附表㈡①所示其餘海洛因十一包、裝海洛因空袋子及注射針筒三支等情。

因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品︵累犯︶罪刑︵量處無期徒刑，褫奪公權終身︶。

固非無見。

惟查：︵一︶、起訴意旨係以上訴人基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意，先於九十一年十月中旬以每半兩四萬元販入海洛因後，即先後販賣予﹁睡龍﹂、﹁阿南﹂、﹁文藝﹂等人，被查獲扣得如原判決附表㈠所示之海洛因三十八包等物品。

嗣上訴人於同月二十日續承前犯意，又販入半兩即如原判決附表㈡所示之海洛因，而販賣其中一包予陳進雄被查獲等情，認上訴人涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌提起公訴。

原判決於理由欄㈡、㈢、㈣以上訴人於偵查中即否認販賣海洛因予﹁睡龍﹂等三不詳姓名之人，公訴人亦稱無此部分證據，且亦無查獲其他可供販賣工具，亦無證據足認上訴人係意圖販賣而販入，因認不能證明其有此部分販賣犯行，說明此部分不另為無罪之諭知。

而於理由欄㈢以上訴人於第一次被查獲扣得五萬零八百元，身上餘款有限，其又出資二萬元購買十七包之海洛因，因認上訴人顯係除供己施用外，另係意圖營利販入，伺機販賣。

但依原判決認定如其附表㈠所示上訴人第一次扣得之海洛因共三十八包，淨重達十八點０八公克，而第二次購入十七包，其中被查扣十四包淨重為三點八五公克，足徵第一次被查扣之包數及重量遠較第二次為多，且二次均未扣得所謂供販賣海洛因用之工具，原判決復認二次販入均係以半兩四萬元之同一價格購入，乃竟對上訴人是否係意圖營利而販入，就相同證據所為取捨及其證明力判斷之職權行使，前後為不同之評價論斷，其採證已難謂無違背論理法則之違誤。

︵二︶、上訴人就第二次被查獲前一天所購入海洛因之價款及數量，於警詢供稱係以三萬五千元購買十三包或十七包，於偵查中先稱三萬五千元買十七包，已施用三包；

嗣於偵查與第一審九十二年四月二十一日調查時改稱以市場價格購買半兩四萬元；

於第一審同日調查及原審竟又翻異供稱二萬元買十七包，不知重量。

原判決於理由欄㈡以上訴人既知市場行情，所稱不知重量不足採信，應係以二萬元購得四分之一兩約八、九公克供販賣及施用。

然依原判決附表㈡所載，除已施用三包空袋外，其餘十四包海洛因淨重共計三點八五公克，似認上訴人於前一天販入後，即施用達四點一五公克至五點一五公克之海洛因，似與一般施用毒品數量之常情有違，原判決此部分事實之判斷，是否合於經驗法則？亦非無研酌之餘地。

則該三包海洛因，究如公訴意旨所稱係上訴人意圖供販賣營利而販入？抑如原判決所認之事實？為明真相，自應詳加調查究明，原審未加調查，亦有違誤。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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