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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五九０號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 李平義律師
上 訴 人 戊○○
丙○○
甲○○
丁○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月八日第二審判決︵九十一年度上訴字第二０六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第六九三七號、第六九五八號，八十六年度偵字第九三八九號，八十八年度偵字第四三０九號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○原係桃園縣衛生局局長，上訴人戊○○原係該局第二課衛生稽查員。
桃園縣衛生局為桃園縣地區醫療機構之主管機關，並負責監督其轄區內所指定醫療機構之勞工健康檢查業務。
二人竟思藉此身分及職權向與醫療機構簽約之﹁健康檢查業者﹂收取金錢，而與無公務員身分之吉益有限公司︵下稱吉益公司︶負責人即上訴人丙○○、檢驗業者即上訴人甲○○、丁○○夫妻共五人基於概括之犯意，由甲○○、丁○○引介勞工健康檢查業務業者認識乙○○及戊○○，使相信以直接給付金錢予衛生局長之方式，有利於與桃園縣地區醫院之健檢業務合作及乙○○、戊○○會放寬行政檢查權之監督。
而由乙○○指示丙○○以吉益公司名義代表乙○○與業者簽約，約定業者須先支付一定金額之﹁介紹費﹂或﹁保證金﹂，每月另依營收之固定比例支付金錢予乙○○。
勞工健康檢查業者則將健檢業務中之相關檢驗項目交由甲○○承作並論件計酬。
先由甲○○於民國八十四年四、五月間介紹健檢業者陳溪鴻認識丙○○，丙○○再引介陳溪鴻承攬桃園市福太醫院之勞工健檢業務，並相信係因乙○○、戊○○之關係始能獲得承攬，又為業務順利，陳溪鴻遂於八十四年五月三十日在台北市○○○路統一律師事務所內，與吉益公司簽立協議，簽約時上訴人等五人均在場，陳溪鴻當場支付二十萬元之業務保證金予丙○○，另約定每月依營業所得百分之十給付吉益公司，嗣陳溪鴻於同年八月一日依約給付丙○○五、六月營業收入之百分之十計十九萬七千四百八十二元。
甲○○、丁○○則自陳溪鴻處取得福太醫院健檢業務之部分檢驗項目。
乙○○又於八十四年五月間指示甲○○以勞工健檢業者之身分與桃園縣地區壢新醫院簽約。
甲○○、丁○○經由陳溪鴻認識勞工健康檢查業務之福安醫療顧問管理有限公司︵下稱福安公司︶負責人呂寶隆及股東劉天雄，並告知係乙○○同意將壢新醫院勞工健康檢查業務轉包福安公司承作。
劉天雄先後三次在台北市統一律師事務所等地，與上訴人等五人商談簽約細節；
其間丁○○又對呂寶隆稱須先給付一百十萬元，其中五十萬元為支付壢新醫院之履約保證金，另六十萬元則為支付乙○○之介紹費。
呂寶隆同意支付，並以福安公司名義簽發第一銀行光復分行支票面額為五十萬元一張、三十萬二張交予丁○○。
丁○○將其中0000000號金額三十萬元之支票一紙交付予不知情之吳海唐代為提示兌領，交付予乙○○，上訴人等五人得三十萬元不法利益。
嗣因條件未談妥，且壢新醫院亦因故與甲○○終止合約，致其餘二張支票未提示兌領。
案經法務部調查局北區機動工作組︵下稱調查局北區機動組︶查獲等情。
因而維持第一審比較適用行為時法即八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例論處乙○○、戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，另論處丙○○、甲○○、丁○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，駁回上訴人等五人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：︵一︶、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。
故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。
本件上訴人等五人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：﹁對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者﹂，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則上訴人之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。
原判決於理由內僅以上訴人等五人之行為均有實際圖得不法利益，以現行法亦已構成既遂犯，仍應受處罰，故認依行為時法、中間時法及裁判時法之規定並無不同，應依刑度較輕之行為時法論處︵原判決第三十二頁第五行至第十四行︶。
但對於上訴人等五人行為是否合於裁判時法之﹁明知違背法令﹂之要件，於事實欄並未明白認定，於理由內亦未加以論述，即認應依刑法第二條第一項但書適用有利於上訴人等五人之行為時法處罰，自有違誤。
︵二︶、原判決事實認定陳溪鴻經由甲○○介紹而認識丙○○，再與福太醫院、吉益公司簽約，又甲○○經由乙○○指示先與壢新醫院簽約等情。
於理由內以乙○○、甲○○雖否認彼此認識，從未打過電話云云，但呂寶隆提出二人之對話錄音帶，經法務部調查局鑑定與二人聲音音質相同，有鑑定通知書在卷可稽，且依譯文內容觀之，確係商談有關醫院勞工健康檢查業務，並多次提到戊○○等，而甲○○承認錄音帶係伊所錄交給呂寶隆，因而為乙○○不利之認定︵原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第十五行、第二十四頁倒數第三行至第二十五頁第十七行︶。
然乙○○始終否認錄音帶內容及其譯文之真正，而甲○○亦稱譯文有出入︵原審卷第七十五頁︶，則該錄音帶內容與譯文是否相符？與乙○○之利益有重大關係，自有調查之必要性。
原審未加勘驗調查，即採為不利乙○○之認定，有證據調查職責未盡之違誤。
︵三︶、有罪之判決書，就被告主張對其有利之證據不予採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由，否則即屬判決理由不備之違法。
乙○○、戊○○二人均否認知情參與陳溪鴻與吉益公司訂立協議書，亦未參與福安公司承攬壢新醫院之勞工健康檢查業務，均以在陳溪鴻承攬福太醫院勞工健康檢查業務期間，對於該醫院之勞工健康檢查業務之申請案件均依規定予以核准或駁回，對於壢新醫院亦同，如其等二人均知情參與，自不可能對申請案予以駁回為辯，並提出八十四年七月至十二月間對於上開二醫院申報勞工健康檢查業務准予備查及不同意之函件為證︵第一審卷第七十七頁至第一三一頁︶。
而所提出之證據中，確有桃園縣衛生局不同意該二家醫院對辦理勞工健康檢查業務函多件，上開函件乃乙○○、戊○○主張有利之證據，原判決未說明何以不予採納之理由，亦有理由不備之違法。
︵四︶、原判決事實認定陳溪鴻經丙○○介紹而與福太醫院簽約承作勞工健康檢查業務，並與上訴人等五人在統一律師事務所內與吉益公司簽約，給付二十萬元保證金，另約定按月依營業額付百分之十，計付二月共十九萬七千四百八十二元，又將健檢中之檢驗項目交由甲○○、丁○○承作。
而原判決於理由以上情業據陳溪鴻於調查局北區機動組指述無誤，並有協議書、支出證明單各一份附卷可稽；
而陳溪鴻指稱簽約時乙○○、戊○○二人確實在場，丙○○表示公司要二十萬元，伊想是乙○○拿了這二十萬元，承作時並不知乙○○、戊○○二人，但經過作業務及多次見面和電話聯絡，才瞭解所承攬之勞工健康檢查業務由其二人主導等語為其論據︵原判決第十頁第七行至第十一頁第十行︶。
但陳溪鴻既稱與福太醫院及吉益公司簽約，而與吉益公司簽約時乙○○、戊○○二人在場，何以其又供謂承作時伊不知乙○○、戊○○二人？且其於調查局北區機動組詢問時何以竟復供稱伊簽約承作後，報備問題屢遭桃園縣衛生局刁難退回，且遭罰款，因而求助丙○○等語︵偵字第六九三七號卷第一三四頁︶？另陳溪鴻先供稱約定百分之十給丙○○，百分之三十給福太醫院，伊另付保證金二十萬元，所付之百分之十包含給甲○○，甲○○與丙○○如何分其不知情等語；
嗣又供述原約定依收入百分之十付丙○○、百分之十給福太醫院、百分之二十給甲○○，另支付押金四十萬元給甲○○，四十萬元，係開楊春長之支票交付丁○○，伊作了一個半月後，丙○○與甲○○有磨擦，甲○○退出，檢驗項目由福太醫院自行作，因而於七月底再至統一律師事務所改為福太醫院分得百分之三十，有乙○○、丙○○與伊在場等語︵同上卷第七十六頁、第一三二頁反面、第一三三頁正面︶。
陳溪鴻前後所供不符，此與認定乙○○、戊○○有無參與及上訴人等五人所得利益數額有關，自有調查之必要，原審未為究明，遽行判決，亦嫌速斷。
以上，或係上訴人等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
Ａ
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