最高法院刑事-TPSM,93,台上,5609,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六０九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝志嘉律師
謝維仁律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年七月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二二一０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年間起任花蓮縣鶴岡國民小學（下稱鶴岡國小）校長，職掌學校工程發包與監督，共同被告劉漢章（經原審判決免刑確定）任代理總務主任，主辦該校工程發包業務，為依據法令從事於公務之人員。

上訴人明知違背法令，為圖李蓮貴（鶴岡國小家長會長）、廖文賓（鉅鎰土木包工業負責人）私人不法利益（以上二人均經原審判決無罪確定），竟指示劉漢章違反「機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例」及「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點」（下稱處理要點）規定，指定給廖文賓、李蓮貴承包鶴岡國小校內工程。

劉漢章乃與上訴人基於犯意聯絡，於八十五年九月間辦理鶴岡國小「校園造景及步道工程」公開比價作業時，不依處理要點第四條應將比價公告張貼在機關門首（五日以上），並於開標七日前以掛號郵寄方式通知當地相關同業公會之規定辦理，由劉漢章將其所製作之「校園造景及步道工程公開比價公告」張貼於鶴岡國小校門口公告欄，於照完相片存證後，立即撕下，實際上並未在該校門口公告周知，又將該校致花蓮縣營造公會之公開比價通知任由廖文賓取走，而未依規定通知花蓮縣營造公會，以此方法排除其他廠商參與承包工程之機會，再由李蓮貴、廖文賓透過潘國昌協商借用義信營造有限公司（負責人范蘇義）參與比價，另商請達勝土木包工業（負責人朱連勝）、俊吉營造有限公司（負責人趙流雄）陪標，進行假比價。

上訴人為掩飾其犯行，復與劉漢章基於登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知事實上僅有李蓮貴、廖文賓來學校購買標單及圖說，仍於比價作業期間之某日，推由劉漢章在其職務上所掌之公文書即鶴岡國小學校日誌上，登載「國豐土木包工業及威利土木包工業分別於八十五年九月十一日上午九時五十分及十一時前來學校購買圖說及標單」之不實事項，足以生損害於鶴岡國小。

嗣後由廖文賓自行以義信營造有限公司、達勝土木包工業、俊吉營造有限公司之名義填寫三份標單，並檢具相關資格證明，於八十五年九月十三日下午五時許，自花蓮郵局以快遞第七六七七四、七六七七五、七六七七六（起訴書誤載為七六七七七號）號郵寄鶴岡國小。

嗣於八十五年九月二十日上午十時三十分許，上訴人當場決定由義信營造有限公司以接近底價之新台幣（下同）一百八十九萬元得標（底價一百八十九萬五千七百三十四元），並於八十五年九月二十三日代表鶴岡國小與義信營造有限公司簽訂承攬合約，使實際承作之李蓮貴、廖文賓獲得承攬工程之機會，而直接圖利廖文賓、李蓮貴，廖文賓、李蓮貴因而獲得合計約二十餘萬元工程利潤之不法利益。

八十六年六月間，鶴岡國小辦理「植草護坡工程」議價作業時，上訴人與劉漢章仍承前圖利私人不法利益之概括犯意，未進行實質之議價程序，私下通知李蓮貴、廖文賓，以廖文賓經營之鉅鎰土木包工業及透過潘國昌商請借用峰健營造有限公司（負責人陳恒理）、東鈺營造有限公司（負責人李志成）之名義進行假議價程序，由廖文賓自行填寫前開三份標單，並檢具相關資格證明，於八十六年六月六日、六月七日，以郵局快遞第六二三七三、二四八三八、００二八五號郵寄至鶴岡國小。

嗣於八十六年六月十日上午十時許，在未經實質之議價程序下，上訴人即決定由廖文賓所經營之鉅鎰土木包工業以接近花蓮縣政府核定金額（四十七萬三千九百三十三元）之四十七萬元承包，並於八十六年六月十六日代表鶴岡國小與鉅鎰土木包工業簽訂承攬合約，使實際承作之李蓮貴、廖文賓獲得承作工程之機會，廖文賓、李蓮貴因而獲得合計約十餘萬元之不法利益等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪刑。

固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合。

原判決認上訴人與劉漢章基於共同之犯意聯絡，由劉漢章在職務上所掌之鶴岡國小學校日誌上，登載「國豐土木包工業及威利土木包工業分別於八十五年九月十一日上午九時五十分及十一時前來學校購買圖說及標單」等不實事項，尚犯刑法第二百十三條之罪。

惟未於理由欄說明憑以認定上訴人有此部分犯行之理由，復未於審判期日就採為判決基礎之鶴岡國小學校日誌提示予上訴人，使其有辯論之機會，即行判決，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

㈡、檢察官指上訴人於八十六年間，知悉鶴岡國小將向花蓮縣政府報請核准施作「安珀颱風災害復建工程」，乃私下指定李蓮貴、廖文賓承作，在縣政府未核准且尚未發包前，李蓮貴於八十六年十二月二十日左右，請劉漢章在四個空白標封上寫明工程名稱及開標日期，李蓮貴二人仍透過潘國昌向俊榮土木包工業、冠今營造公司、義信營造有限公司借牌陪標，並在八十六年十二月二十九日郵寄標單，因花蓮縣政府迄未核准該項工程，故尚未發包，認上訴人此部分尚連續犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。

原判決雖將第一審判決撤銷，然對上訴人是否成立此部分犯罪？則漏未審判，顯有已受請求之事項未予判決之違誤。

㈢、貪污治罪條例之圖利罪，須以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件。

承包工程之廠商本該有合理之利潤，故所謂不法利益，須扣除合法利潤始足當之。

廖文賓等人承攬之工程均已施工完竣，其施工所需支出之材料、工資、稅捐、費用等成本及合理之利潤，乃依法應得之工程款，彼等是否超過一般得標價格承攬工程？上訴人圖得廖文賓等二人之不法利益為何？數額若干？其所陳稱之「工程利潤」是否即屬「不法利益」？原審並未調查釐清，逕以廖文賓、李蓮貴到庭證稱施工所得利益為二十餘萬元、十餘萬元，即認定上訴人圖得彼二人之不法利益為二十餘萬元、十餘萬元，亦屬調查職責未盡。

本院前次發回意旨就此業已指明，原審更審猶未注意及之，致原有違法瑕疵仍然存在。

㈣、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法院自由裁量之權限。

但此項裁量權之行使，仍應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。

如偏執一端，致失出或失入，即難謂為適法。

本件第一審判決認上訴人連續犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，量處其有期徒刑六年，褫奪公權二年。

原判決認上訴人尚牽連犯刑法第二百十三條之罪，依牽連犯關係從一重論以連續犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，其認定之犯罪情節及所生損害顯較第一審認定者重，卻量處該罪之最低法定刑有期徒刑五年，褫奪公權二年，而未特別說明其理由，亦嫌理由不備。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
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