最高法院刑事-TPSM,93,台上,5612,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六一二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十一日第二審判決（九十年度上訴字第一０二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一０九五八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十九年三月十九日凌晨四時五十分許，與被害人李文成及劉永強等人，同在桃園縣龜山鄉○○路○段一三三七號龜山路橋下違建處飲酒聊天，因與被害人發生多次口角並在外拉扯，為魏文富上前勸開後，被害人隨即返回該違建內繼續飲酒，詎被告因而心生不滿，基於傷害之犯意，在被害人再次走出該違建外查看時，持其所有鑰匙圈小刀乙支劃傷被害人之頸部，致被害人頸部受有長度八公分、深度二公分之傷害，被害人嗣經魏文富送醫，被告則搭乘計程車逃離現場等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處被告傷害人之身體罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

又刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。

被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

另所謂經驗法則，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，而非少數人特殊行為之準則或個人主觀上之推測。

本件檢察官於起訴書指稱：頸部為人體之致命部位，被告以尖刀猛力刺向被害人該部位，其顯有致他人於死之決意等情，因認被告所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項（起訴書誤引刑法第二百七十一條第三項、第一項）之殺人未遂罪嫌；

第一審判決論處被告殺人未遂罪刑，亦係以人體頸部有大動、靜脈及氣管等重要器官，被告不僅持瑞士刀刺向被害人頸部，且其所刺傷勢更深達八公分，足見被告當時下手甚猛，其殺意甚堅（第一審判決第四頁第八至十一行）等情，為其主要論據。

而原判決論斷被告並無殺害被害人之犯意，係以被害人就醫之敏盛綜合醫院以九十年十月十八日九十年敏醫字第二九九號函，檢附該院主治醫師簽註意見表內載：「病患李文成於八十九年三月十九日因頸部撕傷，長度八公分、寬度三公分、深度二公分，深及肌肉及頸動脈」等情，依社會一般經驗法則判斷，被害人所受傷勢深二公分及長八公分，係由被告持長約五、六公分之小刀所致，足證被告施力未盡其所能，尚有留其餘地（原判決第三頁第三至八行），為其主要論據之一。

原判決所為前開論斷說明，其與檢察官及第一審所認定之事實不盡相同，原判決未詳予說明其為如何斟酌取捨之意見，已有未合。

且衡諸社會實況，被告於深夜在憤怒緊張之情形下，持長約

五、六公分之小刀劃向被害人之左頸部，致被害人左頸部受有長八公分、寬三公分、深二公分，並已深及肌肉、頸動脈之傷勢，是否得認被告施力未盡其所能而尚留有餘地？該等情事於社會常情是否普遍發生而明顯昭著？尚非全無疑義。

原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認被告確無殺害被害人之犯意，逕以上情及被害人住院四天即出院工作等理由，遽予變更起訴法條，撤銷第一審判決，改判論處被告傷害罪刑，亦有未洽。

㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決認定被告有前揭犯行，係依憑被害人、證人魏文富之供述，為其主要論據之一。

然原判決理由欄或援引被害人之供述說明：被告從伊後方持小刀刺向伊的左頸（原判決第二頁第十三至十四行），是否論斷被告係從被害人後方，持小刀刺向被害人之左頸部？或又援引證人魏文富之供述說明：被告沒有持刀殺被害人，只有鑰匙圈的瑞士小刀，被告要拿鑰匙騎機車回去，被害人跟被告拉扯時劃傷的，……（原判決第二頁第十五至十七行）等情，是否論斷被告並未持刀刺殺被害人？而係被害人與被告拉扯間，被害人遭被告機車鑰匙上之瑞士小刀劃傷，被告並非故意刺殺被害人？其理由前後之論斷說明不盡相符，原判決未說明其為如何斟酌取捨之意見，逕併採為認定被告有前揭犯行之依據，已有未合。

而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清。

原審對上情未詳予調查釐清論斷說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。

檢察官上訴意旨執以指摘，尚非無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
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