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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六三０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳世煌律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月十三日第二審判決（九十年度上訴字第一七二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第九三九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○係彰化縣田中鎮○○路○○○號「○○○客棧」之服務生，與計程車司機林○任共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，並以之為常業。
自民國八十九年十月十二日起，由上訴人利用在「○○○客棧」工作之機會，遇有性交需要之投宿客人，即以○○○○○○○○○○號行動電話，撥打林○任所使用之○○○○○○○○○○號行動電話。
再由林○任將其所收留之大陸女子林○英載至「○○○客棧」，交由上訴人媒介與投宿之男客為性交行為。
每次性交易收費新台幣（下同）四千元，上訴人從中抽取四百元至一千元不等之金額，林○英分得一千元，餘歸林○任所有。
上訴人與林○任共同以此為常業，恃以維生。
嗣於同年十一月三日夜間，上訴人將喬裝男客之員警接待至「○○○客棧」二○三室後，以上開行動電話撥打林○任所使用上開行動電話聯繫，林○任乃於翌日凌晨零時五十分許，將林○英載至「○○○客棧」，再由上訴人將林○英引領進入二○三室時，為警查獲，並於林○英之皮包內扣得未使用之保險套二枚等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑。
已敘明上開事實，業據證人林○英證述綦詳。
即上訴人亦供承伊藉前開行動電話，聯絡林○英至「○○○客棧」，與投宿之男客從事性交易，並從中獲利等情。
且有台灣大哥大股份有限公司覆函所附○○○○○○○○○○號行動電話之通聯紀錄在卷，及林○英被查獲之未使用之保險套二枚扣案可稽。
復論述雖上訴人於警詢時供稱：伊自八十八年一月初起，即在上址媒介女子與人為性交易；
林○英於警詢時陳稱：伊自八十九年十月九日起，在上址與人為性交易各等情，然依前開台灣大哥大電信股份有限公司之通聯記錄所載，上訴人之上揭行動電話自八十九年十月十二日起，始與林○任使用之前述行動電話聯繫，足見上訴人媒介林○英與他人為性交之始日，為八十九年十月十二日。
並說明刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
本件上訴人利用在「○○○客棧」工作之機會，尋找有性交需要之不特定投宿男客後，媒介林○英與男客為性交行為營利，且反覆為之，顯以之為常業。
因認事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人雖提出薪資袋，辯稱：其係飯店服務生，非以媒介性交為業，並不成立常業犯云云。
然其為飯店服務生，多次從中媒介性交易營利，顯有反覆以同種類行為為目的之社會活動之犯意甚明，所辯其並不成立常業犯，係屬事後卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。
核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
本件上訴意旨略以：原審就上訴人媒介林○英為性交易之期間及次數，未詳查究明。
且上訴人係「○○○客棧」之服務生，非專門從事媒介性交易之人，僅係應男客之要求，偶爾媒介性交易，並不成立常業犯等情。
惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人與林○任共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之依據及理由。
至供述證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。
上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
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