最高法院刑事-TPSM,93,台上,5632,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六三二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一六六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二五０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，維持第一審論處上訴人即被告甲○○以共同常業詐欺及對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠原判決所引用之第一審判決於事實欄內並未認定如該判決附表一（下稱附表一）編號１至６所示行動電話有供本件犯罪所用或因犯罪所得之物，遽於理由內敘明「如附表一編號１至６所示之物，係供犯罪所用之物，或因犯罪所得之物且屬被告所有，併依刑法第三十八條第三項、第一項第二款、第三款之規定予以宣告沒收」（見第一審判決第十三頁第四至六行），自有判決理由失所依據之違誤。

㈡原判決所引用之第一審判決於事實欄內先認定「甲○○……在報紙刊登小額貸款廣告，每次金額約新台幣（下同）一萬元至兩萬元不等，當有人向其借款時，甲○○便佯稱借款人須將郵局存摺、印章及提款卡交予其保管以供擔保，而以此等方式連續多次詐得如附表一所示……編號、號之身分證」（見第一審判決第二頁第九至十四行），似認編號（鍾一民）、（李健祺）之身分證係被告向其等詐得，嗣認定「甲○○復於民國八十九年二月間在台中市○村路○○○○路口處，明知為贓物，竟以每張二千元代價向前開楊姓成年男子或洪東明、孫自欣、鍾一民、紀婉如、李豫琦購得如附表一所示編號至號之九枚身分證」（見第一審判決第三頁第六至八行），則認附表一編號（鍾一民）、（李健祺）之身分證係被告以每張二千元之代價購得，其事實之認定，前後不相符合，要難謂為適法。

㈢刑法第二百十九條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。

原判決所引用之第一審判決於事實欄內認定「甲○○……偽造『南亞租賃股份有限公司』印章一枚」（見第一審判決第三頁第二行）、「偽造『英荷再保股份有限公司』、『美商國聯股份有限公司』之印章」（見第一審判決第三頁第三、四行）、「甲○○……向電信機關申請裝設如附表二所示之電話三十七支，並在電話裝設申請書上以如附表四備註欄所示之方式偽造前開孫自欣等人之署押」（見第一審判決第三頁倒數第四、三行）。

但於理由內並未說明上開偽造之印章及署押應予沒收，亦未說明不予沒收之理由，已有未合。

又原判決所引用之第一審判決於事實欄內認定「甲○○……於八十九年六月間在台中市○村路○○○○街附近偽刻如附表一所示 至、至、至、、至、至、至及128之印章」（見第一審判決第二頁倒數第五至三行）。

乃原判決對於上開偽造之印章不依刑法第二百十九條規定沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收（見一審判決第十三頁第四至七行），即有適用法則不當之違誤。

㈣供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第三項定有明文。

原判決所引用之第一審判決於事實欄內認定「甲○○……在報紙刊登小額貸款廣告，每次金額約一萬元至兩萬元不等，當有人向其借款時，甲○○便佯稱借款人須將郵局存摺、印章及提款卡交予其保管以供擔保，而以此等方式連續多次詐得如附表一所示編號 108至113、115、117至119、121至127之存摺、編號、、、、、、、、號之印章、編號、、、至號之提款卡、編號、、號之身分證」（見第一審判決第二頁第九至十四行）。

如果屬實，則上開存摺、印章及提款卡係被害人因受騙而交付被告保管，並非被告所有之物，揆之上開規定，自不得予以沒收。

乃第一審判決見未及此，遽依刑法第三十八條第三項、第一項第二款、第三款之規定予以宣告沒收（見第一審判決第十三頁第四至七行），原判決未予糾正，仍予維持，亦有適用法則不當之違誤。

㈤原判決所引用之第一審判決於理由內既論述「被告分別以一行為偽造數印章、變造數身分證、故買數贓物、偽造數私文書，各為想像競合犯」，竟論謂「均依刑法第五十六條前段之規定，從一重處斷」。

又說明「被告與『阿國』、『小英』等人多次詐欺取得人頭帳戶之存摺、身分證、印章、提款卡之犯行，均時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意為之」，竟謂「應依刑法第五十五條連續犯規定從一重罪論斷」（見第一審判決第十二頁第二至六行），要難謂為允當。

㈥貪污治罪條例第十七條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。

原判決認被告所為係犯九十二年二月六日修正前貪污治罪條例第十一條第一項、第二項（修正後為同條例第十一條第一項、第三項）之行賄罪，並宣告有期徒刑一年二月，但疏未宣告褫奪公權，揆之上開規定，亦有適用法則不當之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
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