最高法院刑事-TPSM,93,台上,5648,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六四八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月三十一日
第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五七五號、八十六年度偵續字第二七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年間受讓忠雨建設股份有限公司︵下稱忠雨公司︶前向陳鬧化（八十五年六月十七日五時三十分死亡）所購買坐落高雄市苓雅區○○○段一五一三─五及一五一四─一八號土地所有權全部，嗣上訴人再交付新台幣︵下同︶四百餘萬元予陳鬧化，而取得請求陳鬧化移轉上開土地所有權之債權，惟因增值稅龐大而遲未為所有權移轉登記，陳鬧化乃立授權書，同意授權上訴人代為處分上開不動產，而得代理出售或設定抵押權等一切處分權利；

嗣因陳鬧化生病一直拖延至八十五年六月十七日五時三十分死亡，上訴人為確保其債權，明知其所受讓對陳鬧化之債權（即朱正三支付價金於陳鬧化，嗣移轉予忠雨公司之債權四百萬元，再由忠雨公司轉讓於上訴人），以及所交付予陳鬧化之現款（四百餘萬元），代陳鬧化繳納之利息、稅捐（共約六百餘萬元），共僅約一千五百萬元，而陳鬧化雖前同意其代為處分上開不動產，或得代理出售或設定抵押權等一切處分權利，但亦僅限於移轉該土地所有權之範圍，或其已收受價金及其他費用、債權之範圍內始得為之。

上訴人竟於八十五年六月間某日，逾越陳鬧化之授權範圍，且未經陳藝元之同意（陳鬧化之子），盜用陳藝元之印章，連同其原已持有由陳鬧化所交付之陳鬧化土地所有權狀及印鑑章、印鑑證明、身分證影本與陳藝元身分證影本交予不知情之土地代書黃禎雯於八十五年六月十三日，在高雄縣鳳山市○○街一八一號黃禎雯住處，以上述土地為抵押物標的，偽造陳鬧化為義務人兼債務人，陳藝元為連帶債務人，總金額為五千萬元之抵押權設定契約書二份，以及土地登記申請書一份，並以上訴人為債權人，利用該不知情之土地代書黃禎雯，於八十五年六月十七日下午四時三十分許，行使持向高雄市新興地政事務所，申請設定該項抵押權，並使不知情之該管公務員據為不實之抵押權設定登記，而登載於其所掌管之簿冊上，致生損害於陳鬧化之繼承人陳藝元、陳福財及陳黃格等共十三人以及陳藝元之財產暨地政機關對土地抵押權登記管理之正確性等情。

因而撤銷第一審該部分科刑判決，仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

原判決雖不採信上訴人於原審所稱：陳藝元事先同意設定抵押權登記五千萬元之辯解，認上訴人係盜用陳藝元之印章，偽造陳藝元名義之抵押權設定登記契約書，應負偽造文書罪責。

然查本件偵查之初，依告訴人即陳藝元之弟陳福財所告訴之情節，係指陳藝元勾結上訴人，利用陳鬧化︵告訴人及陳藝元之父︶八十五年六月十七日五時三十分死亡，於同日下午四時三十分，持向地政事務所虛偽設定五千萬元抵押權登記，再由陳藝元向其兄弟姐妹表示父親留有五千萬元債務，導致兄弟姐妹們除告訴人限定繼承外，其餘之人︵未包括陳藝元︶均拋棄繼承︵見偵續卷第三頁︶。

依告訴人所指陳，陳藝元亦為偽造文書罪之共同被告，則陳藝元知情與否攸關上訴人是否成立犯罪？何以上訴人於偵查及原審前審一再陳稱：陳藝元事先不知以其名義辦理抵押登記；

是在陳鬧化之告別式後一星期才告知陳藝元設定抵押之事︵見原判決第五頁︶？又何以待陳藝元諭知無罪判決確定之後，上訴人始極力辯解陳藝元事先同意設定抵押權登記，前後立場相反，與情理有違。

又何以陳藝元知悉被偽造文書後未提出告訴？而要其兄弟姐妹拋棄繼承，獨其自己仍繼承？況卷查陳藝元曾於八十五年九月十三日出具承諾書予上訴人，承諾系爭土地辦理繼承登記後願移轉登記予上訴人；

並由上訴人於同日承諾於辦妥系爭土地繼承及移轉登記後，願交付一千一百萬元予陳藝元，各有承諾書一紙在卷可查︵見偵查卷第三五、一二六頁︶，陳鬧化死亡後，上訴人與陳藝元感情融洽，陳藝元表現不同於一般被害人，更有違常情？再依告訴人所陳其父陳鬧化自八十年因老年痴呆症住進南部安養中心，八十二年間又因血壓過高導致腦血管破裂而成為植物人，並提出診斷書在卷︵見偵查卷第一、二頁，第八十一至八十三頁︶。

且據陳藝元自承辦理抵押權登記所需之陳鬧化印鑑證明是其申請︵見原審上訴卷第二宗第一一七頁︶，原審自有向地政機關調取該份印鑑證明以究明是何人、何時申請？並傳訊承辦代書黃禎雯以查明何以陳鬧化於八十五年六月十七日上午五時三十分死亡，相隔不到數小時即同日下午四時三十分，立即向地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，如此巧合？抵押權設定契約書所列日期「八十五年六月十三日」是否事後倒填？攸關陳藝元與上訴人勾結與否？陳鬧化若已死亡，其繼承人開始繼承，上訴人明知此事，能否再以陳鬧化同意辦理抵押權登記為由執為抗辯？原審對於上揭客觀重要事項，未予調查，遽行判決，已有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

㈡、依原判決所認定，陳鬧化生前雖同意上訴人代為處分上開不動產，或得代理出售或設定抵押權等一切處分權利，但亦僅限於移轉該土地所有權之範圍，或其已收受價金及其他費用、債權之範圍內始得為之，依上訴人所提出答辯狀所載計算，上訴人所受讓對陳鬧化之債權（即朱正三支付價金於陳鬧化，嗣移轉予忠雨公司之債權四百萬元，再由忠雨公司轉讓於上訴人），以及所交付予陳鬧化之現款（四百餘萬元），上訴人代陳鬧化繳納之利息、稅捐（共約六百餘萬元），共僅約一千五百萬元。

上訴人明知陳鬧化未向渠借貸五千萬元，竟逾越陳鬧化授權範圍，虛構該項事實，假冒以陳鬧化擔任義務人兼債務人，顯將其應有權利無限擴張逾越陳鬧化所授權，應負偽造文書罪責︵見原判決第七頁︶。

然卷查上訴人於原審所提出答辯狀，除列舉上揭款項外，尚記載系爭土地曾向鳳山市農會抵押借款八百萬元，此外尚有土地增值稅，均應由伊負擔云云︵見原審更審卷第九十頁︶，上訴人並提出系爭土地登記簿謄本及高雄市稅捐稽徵處苓雅分處函影本在卷︵見偵查卷第一一四頁、原審更審卷第二百至二一一頁︶。

上揭高雄市稅捐稽徵處苓雅分處函係記載八十三年時核定系爭土地應納之土地增值稅五千餘萬元。

原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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