最高法院刑事-TPSM,93,台上,5650,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六五０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五七九０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：緣儲益銘（另案判處有期徒刑七年，尚未確定）於民國八十九年三月十一日晚間十時許，在台北縣永和市○○路○段九號陳志遠經營之「固腰子檳榔攤」內，與陳志遠烤肉飲酒，因見店員鍾珊珊回店而摸其臀部，引起鍾珊珊男友孫嘉宏不滿，遂與儲益銘起爭執，儲益銘持其所有之鋼盔敲破孫嘉宏使用之ＦＬ｜九００八號自用小客車後窗玻璃，足以生損害於孫嘉宏後揚長離去；

孫嘉宏（另案判處有期徒刑五年六月，尚未確定）見狀心生不滿，電召被告甲○○、游嘉興（另案判決無罪）前來助陣，被告又偕同洪山中同往，游嘉興亦攜同廖坤政、胡駿逸（另案不起訴處分確定）前往，眾人齊聚後，孫嘉宏再委由陳志遠邀約儲益銘談判，同日上午一時四十分許，儲益銘得悉孫嘉宏聚集多人在上開檳榔攤前，為防身而頭戴鋼盔並預藏平日蒐集全長三十二公分之非管制之刺刀偕同女友徐嘉菱（另案不起訴處分）赴會。

被告與孫嘉宏、游嘉興、胡駿逸、洪山中及廖坤政（後二人業經判決無罪確定）等人，見儲益銘一出現，立即衝向儲益銘，分持孫嘉宏所有之鋁製棒球棒、車用千斤頂棍子各一支（均未據扣案）與附近撿拾而來之角鐵二支，明知該等重器毆擊儲益銘頭部足以使人喪命之下，竟共同基於殺人犯意之聯絡，棍棒齊飛，拳打腳踢，聯手重擊儲益銘人體要害之頭部、肩部、胸部等身體各處，徐嘉菱為擋護儲益銘，抱住儲益銘，儲益銘因無法使力反擊，身陷挨打處境，頭戴之鋼盔受擊落地，人亦不支倒地，儲益銘起身後，見自己遭人計誘身陷死地，心生不甘，氣憤難消，基於殺人之概括犯意，始而亮刀並持刀狂亂刺向攻擊其身之孫嘉宏腹部與被告右前臂、左大腿，被告與孫嘉宏於遭刺後立即相偕驅車離去就醫；

胡駿逸徒手毆擊儲益銘，其左、右腹部與背部三處，亦遭儲益銘各刺一刀，胡駿逸因背部刺創大量出血，當場休克死亡；

儲益銘於混亂中亦因外力而受有右大腿穿刺傷；

其餘之人見警車已到，遂逃逸無蹤。

現場遺留刺刀一支、角鐵二支及鋼盔。

案經儲益銘就其被毆打部分提起告訴，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。

經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

卷查本件經警於案發現場查扣角鐵二支，並移送檢察官偵查，有贓證物品清單在卷可稽︵見偵查影印卷第九十九頁︶。

據承辦警員廖建成於偵查中證稱：是在永和市○○路○段一巷口找到扣案角鐵，找到處離命案約十公尺，檳榔攤之人說是用此角鐵打架︵見偵查影印卷第一二二頁背面、第一二三頁︶。

而扣案角鐵，長度近八十公分，論重量單手持之，亦頗吃力，經檢察官當庭提示，亦有照片在卷可查，持之擊打鋼盔，確實足致凹陷、脫漆︵見起訴書第五頁、原判決第四頁︶。

而孫嘉宏於警詢時供稱：甲○○打他（指儲益銘）的頭（當時他頭戴鋼盔），我持鐵條打他的肩膀，此時他拿出刀子刺向我，我被刺中後就趕快跑到車上（見偵查影印卷第七頁背面）；

在檢察官偵查中供稱：我被儲益銘刺一刀且只此一刀……我與甲○○確實有持鐵條、球棒打儲益銘……我持鐵棍打儲益銘右臉，但他戴鋼盔，所以我持鐵棍（即千斤頂鐵棍）由下往上打（見同上影印卷第四十五、五十九頁），先稱鐵條，又稱千斤頂鐵棍，先後不一。

又儲益銘於警詢指稱：「第二次到達該店外時，對方大約七、八人，其中有一人手持木棒，其他二、三人手持鐵條，便往我身上猛打」（見相驗影印卷第二宗第二頁）。

證人陳志遠於偵查及第一審法院八十九年度重訴字第二九號殺人案件調查時亦分別證稱：「儲益銘被六、七人圍毆，我有看到打他的六、七人拿木棍、鐵條，但我不知是何人拿木棍、鐵條」（見相驗影印卷第一宗第三十三頁）；

「（雙方打鬥時何人持鐵條、球棒？）有球棒一支，鐵條一支，何人拿我不知道，……儲益銘與他女友是一方，另一方有六至七人」（見偵查影印卷第六十一頁）、「（孫嘉宏他們聚集在等儲益銘出現時，有無看到孫嘉宏他們有準備工具？）有，有看到木質球棒一支，角鐵二支」、「（木質球棒壹支，角鐵二支，在打群架時，是由何人拿？）我知道有人拿，但不知道是誰拿，……」、「（儲益銘出現時，孫嘉宏他們這方的人全部都衝上去？）是，他們看到儲益銘出現時，就直接衝上前去打儲益銘，……是孫嘉宏這邊的人先動手，……儲益銘被五、六個人打之後快打完的時候，儲益銘才亮出刀子，甲○○說儲益銘有刀子，儲益銘亮刀是在他鋼盔被打掉之後，五、六人打儲益銘，除了有人拿鐵條、有人拿球棒外，其他的人都是徒手打儲益銘」︵見八十九年度重訴字第二九號影印卷第五十二頁背面至第五十四頁）；

「角鐵是孫嘉宏這方的人拿的，球棒也是孫嘉宏這方的人拿的」（見同上影印卷第一一四頁）。

證人即陳志遠之妻柳青青亦證稱：儲益銘及徐嘉菱一出現時，孫嘉宏這方的人就全部衝上前去，角鐵及球棒是孫嘉宏這邊的人拿的等語在卷（見同上影印卷第一一二頁）。

究竟被告與其同夥所持兇器除棒球棒外，是否另有扣案角鐵行兇？抑另持鐵條或千斤頂鐵棍？原審未詳加論究，遽為被告有利之判決，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、殺人未遂與傷害之區別，在於有無戕害他人之故意為斷，至受傷之處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準。

本件被害人儲益銘指稱遭被告及孫嘉宏、胡駿逸等人毆打時所戴之鋼盔，經檢察官當庭勘驗結果，發現有凹陷及脫漆多處，有勘驗筆錄在卷足徵（見偵字第五七八九號卷第一０二之一頁背面）。

而扣案角鐵，長度近八十公分，論重量單手持之，亦頗吃力，經檢察官當庭提示，亦有照片在卷可查，持之擊打鋼盔，確實足致凹陷、脫漆，前已論述。

乃原判決又以軍用鋼盔之設計，本為在戰場保護軍人頭部之安全，其強度已達可防禦步槍子彈射擊之程度，更遑論抵擋鐵棍之攻擊，此應屬一般人所得認知；

從而，尚難以被告等人持﹃並非粗重﹄之角鐵或千斤頂用鐵棍、木質球棒往戴有鋼盔之被害人頭部擊打，即遽認被告等有殺人之犯意︵見原判決第十二頁︶，因而為被告有利之判決。

其所為論斷，與檢察官認定扣案角鐵粗重，持以擊打鋼盔，確實足致凹陷、脫漆，已不相符合。

且被害人雖頭戴鋼盔以重物往頭部敲擊，被害人仍有腦震盪之可能，原判決又以「軍用鋼盔之設計，本為在戰場保護軍人頭部之安全，其強度已達可防禦步槍子彈射擊之程度，更遑論抵擋鐵棍之攻擊」，因而推論被告與其同夥，以角鐵或千斤頂用鐵棍、木質球棒往戴有鋼盔之被害人頭部擊打，並無殺人犯意。

其採證亦有違背經驗法則之違法。

㈢、再被害人儲益銘於第一審法院前案調查中僅指稱：一群人衝上來打我，一直打我頭部，我頭部有帶鋼盔……我被打之後，我女友就抱住我，我們二人站著一起被打……我的鋼盔被打掉在地上，我繼續用左手護著頭，他們還繼續打，我以右手從右大腿處拿出刺刀云云（見原審重訴字第二九號影印卷第十頁、第十一頁背面、第二六頁背面）。

證人徐嘉菱亦僅證稱：對方衝過來之後，就直接打儲益銘，我擋著儲益銘，不讓他們打，但他們還是繼續打……儲益銘是站著被打到鋼盔掉下來之後，他還被繼續打之後才倒地等語（見原審重訴字第二九號影印卷第五十六頁背面、五十七頁）。

其等似係供述儲益銘所戴鋼盔掉落後，被告與其同夥並未繼續以鐵棍、球棒攻擊被害人，並未特別言及未攻擊頭部，原判決未加詳究，遽行認定被告與其同夥於儲益銘所戴鋼盔掉落後，並未繼續以鐵棍、球棒攻擊被害人之頭部，因而推論被告與其同夥僅止於普通傷害之意思，並無致被害人於死之犯意云云，亦有未合。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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