最高法院刑事-TPSM,93,台上,5665,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六六五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 蔡淑媛律師
右上訴人等因被告強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月十九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四五五一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國八十六年三月十五日二十一時四十分許，駕駛自用小客車行經台南市○○路○段及○○街口時，見林○○（已成年年籍詳卷，以下稱林女）獨自一人在路旁行走，認有機可乘，竟萌淫念，即對之謊稱要載林女去兜風，並將林女推入車內，剝奪林女之行動自由，在市區繞行，至同日二十三時許將林女強行載往台南市○○路○段之○○○○賓館，抵達後並對林女恫嚇稱：「如不進去或出聲，要將你載至很遠的地方掐死！」云云，致林女心生畏懼，不得不進入該賓館二０九號房後，被告褪去自己之衣褲後，強行將林女壓在床上，並脫去其衣服，致撕破林女之上衣，因林女中度肢殘，因而不能抗拒，被姦淫得逞。

嗣被告因林女肢殘行動不便，又值深夜，乃開車送林女回住居地時，巧遇外出找尋之林女父母親，林女父母親見情況有異，且於翌日發現林女坐在書桌前哭泣，並在紙張上書寫「賤男人、強姦、告他」等字，幾經詢問始悉上情，報警查獲等情，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告對於女子以強暴、脅迫而為性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定被告對中度肢殘之林女以強暴、脅迫至使不能抗拒而為姦淫，倘所認定之事實不虛，則依裁判時法即八十八年四月二十一日修正公布之刑法妨害性自主罪章規定，被告所為，應已構成同法第二百二十二條第一項第三款之對於身心障礙之人以強暴、脅迫等方法而為性交之加重強制性交罪，該罪法定刑為無期徒刑或七年以上之有期徒刑。

如認被告行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較行為時法及裁判時法而為法律適用，自應以上揭刑法規定與行為時法即修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪之規定而為比較適用，始為適法；

原判決疏未詳查及此，竟援引修正後刑法第二百二十一條第一項規定與修正前同法條之規定而為比較適用，不無適用法則不當之違法。

㈡被告於原審曾辯稱：依法務部法醫研究所九十年十一月二十一日法醫所九０理字第○○○○號函認林女處女膜之破裂，諒為舊痕（原審更

㈠卷第一八四頁），此與林女所述伊遭被告強制性交乃伊第一次性行為云云不符，足見林女所述不實等語，原判決對此有利於被告之辯解，未予審酌，並敍明取捨判斷之心證理由，亦有判決理由不備之違誤。

㈢原審以扣案之林女被撕破之上衣一件作為認定被告犯行之佐證，但於審判期日竟漏未提示該項證物令當事人、辯護人辨認，予被告及其辯護人辯論之機會，其證據調查之踐行程序，亦不無違誤。

檢察官及被告上訴意旨分別執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日
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