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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六七一號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月十四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一五三三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國七十年八月一日至八十九年十月七日間任職於台北市政府國民住宅處（現已更名都市發展局），為依據法令從事公務之人員，並自八十五年七月起，承命辦理國民住宅處發包由國雍營造工程股份有限公司（以下簡稱為國雍公司）承攬之台北市○○路健軍國宅工程（起訴書及原審均誤為建軍國宅工程）監工事務，而益工工程有限公司（以下簡稱為益工公司）則是國雍公司Ａ、Ｂ、Ｄ三座基地模版及泥作之次承攬人，詎被告於八十五年七月間利用擔任該工程工地之主辦監工，負責工程施作監督及參與驗收等業務，即基於概括犯意，意圖為自己不法之利益，利用職務之便，透過國雍公司派駐該工程之工地主任龔忠元告知益工公司負責人林剛毅，須提供宴飲及喝花酒之招待，以利工程之驗收，否則即藉「外牆磁磚整磚未對準及水平未對稱」、「牆角粉刷內角要正九十度」、「內牆磁磚縫隙要百分之百整齊劃一」等無關安檢之問題加以刁難，林剛毅為求工程得以順利進行，避免工期延誤而無法計價請領工程款，遂於下列時、地多次招待被告至酒店宴飲：㈠被告於八十五年十一月四日接受由龔忠元出面招待，至台北市豪星酒店宴飲，消費計新台幣（下同）二萬五千八百元，後由龔忠元記帳消費，再向林剛毅請款。
㈡被告於八十六年一月四日，由林剛毅囑託王以敬，招待被告、龔忠元至台北市○○路、林森北路口「聯合酒店」消費計一萬五千五百元，被告並邀約林奐達到場，二人帶同小姐出場，出場費四萬元，由王以敬以第一信託信用卡簽帳，嗣再向林剛毅請款。
㈢八十六年間某日，被告復受邀至台北市○○路、敦化北路口之某俱樂部飲酒，消費三萬餘元，席間並由林塗城為之量定西服，製作費用三萬元。
㈣八十五年七月至八十六年底，接受林剛毅多次招待至台北市黑美人酒家、月世界酒家等多處場所用餐飲酒，共計花費約一百十五萬六千九百元。
以上所有費用，俱由林剛毅支付等情。
因認被告係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上行為收受賄賂及其他不正利益罪等語。
惟訊據被告堅決否認主動向承包商索求飲宴及接受性招待等不法利益，辯稱：其執行監工事務，皆依合約所定施工規範為之，並未藉詞刁難廠商，況林剛毅係向國雍公司而非台北市政府國民住宅處請款，完工驗收亦不屬於被告職務範圍，而且八十六年六月前益工公司所承包泥作工程，即磁磚及油漆均尚未開始施工，豈有監工故意為難，藉機索賄之可能？且並未邀林奐達參與飲宴，亦未有召妓之情事。
經查：檢察官指被告涉犯貪污罪嫌，係以林剛毅之指訴與證人龔忠元、林塗城、黃秀琴、王以敬、張乃駿之證詞，以及卷附簽單影本、付款單、信用卡帳目明細為其證明方法，惟觀諸林剛毅於調查處供稱：「約於八十五年七月間，承包國宅處健軍新村國宅工程之國雍營造駐該工地之主任龔忠元向我表示該工地將由甲○○接任工地主任，要我出面與鄭某交際應酬，自那時之後，甲○○即經常藉口刁難本公司在健軍新村國宅工地的施工，然後透過龔忠元向我表示要招待赴酒家，酒店有女侍陪酒的地方宴飲，甲○○並未直接向我提出喝花酒的要求，都是透過國雍公司龔忠元提出，本公司迫不得已，只好以請喝花酒滿足鄭某，解決其過分刁難的問題」等語（見他字卷第八頁、第九頁），另參酌龔忠元於調查處則供稱：「林剛毅在負責健軍國宅ＡＢＤ三基地泥作施工時，甲○○確實以監工職權刻意要求林剛毅對『外牆磁磚整磚未對準及水平未對稱』、『牆角粉刷內角要正九十度』、『內牆磁磚縫要百分之百整齊劃一』等施工瑕疵處予以修正，由於經常如此要求，造成林剛毅十分困擾，故林剛毅即以安排飯局、飲酒等招待甲○○，藉以贏得鄭某好感，同時鄭某受招待後亦不會藉故、挑剔工程品質」等語（見偵查卷第九十一頁背面、第九十二頁），然被告一再辯稱：八十六年一月四日健軍國宅工程Ａ、Ｂ、Ｄ三座尚未施工到「外牆磁磚未對齊」、「牆角粉刷內角要正九十度」、「內牆磁磚縫隙要百分之百整齊畫一」等泥作施用工程部分，經台北市政府國民住宅處派王希智到庭結證稱：Ａ棟開始刷水泥漆是八十六年八月十九日，開始貼外牆磁磚是八十六年十二月二十日，開始貼內牆磁磚是八十六年九月三日，Ｂ棟開始刷水泥漆是八十六年十月三十一日，開始貼外牆磁磚是八十七年六月十四日，開始貼內牆磁磚是八十七年六月二十六日，Ｄ棟開始刷水泥漆是八十七年四月十九日，開始貼外牆磁磚是八十七年九月十三日，開始貼內牆磁磚是八十七年九月八日，而所謂開始刷水泥漆或開始貼外牆磁磚都是先要將外牆抹平，該三棟開始地下室最早泥作施工是八十六年七月十九日等語（詳原審法院前審九十二年十月六日訊問筆錄、九十二年十月十七日審理筆錄），並有監工日報表附卷可證，顯見證人龔忠元所述被告藉「外牆磁磚未對齊」、「牆角粉刷內角要正」、「內牆磁磚縫隙要整齊」等為難林剛毅，致林剛毅不得不宴請被告一節，即顯與事實不符，尚難認林剛毅於八十五年十一月四日、八十六年一月四月宴請被告及八十六年間某日宴請被告並為被告在林塗城西服店量定西服及八十六年間各次飲宴有任何對價關係。
又林剛毅雖另指稱：益工公司自八十五年七月承包健軍國宅興建工程之模板部分，每逢各建築物樓層模板施工後要被告檢視是否符合安全規定時，被告即多方刁難，隨意指出無關安全顧慮之小瑕疵，要求改善，使工程不能順利完工，無法領款，經向國雍公司反應，國雍公司表示被告習慣於檢視工程是否符合規定時，以刁難方式為難包商，如願出錢提供喝花酒方式，被告即會同意施工符合規定，伊即照被告要求以請喝花酒方式款待，被告都是透過龔忠元提出等語（詳調查局卷第一頁背面、第二頁、第五頁），惟證人（即國雍公司工地主任）龔忠元於法務部調查局台北市調查處僅稱：「監工對於施工品質過於挑剔，是會造成承包商莫大壓力，此不但會延誤工期，且會造成計價請款困難，故承包商會不時對監工釋出善意，甲○○確實以監工職權，刻意要求林剛毅對於外牆磁磚、牆角粉刷、內牆磁磚縫等泥作施工瑕疵處予以修正，由於經常如此要求，造成林剛毅十分困擾」云云，並未提及被告對益工公司關於模板施作部分有何故為未依合約規定之特定具體之刁難行為，即在原審準備程序中亦證稱被告對於模板之施工並未違反施工規範及工程合約而為無理之要求。
而被告亦供稱：「模板部分因有第一線的監工在查核，有無安全缺失由他們勘估後呈報，伊為主辦監工，才會去核對合約條款、施工規範，確實有缺失才會開改善通知書要求改善。」
，並提出台北市政府公共工程督導會報施工評鑑小組施工品質評鑑缺失事項改善結果報告在卷可憑。
則林剛毅片面指稱被告就模板施工部分隨意指出無關安全顧慮之小瑕疵要求改善，使工程不能順利完工，無法領款，顯與事實不符。
良以益工公司係國雍公司之次承攬人，其工程估驗請款係向國雍公司為之，經國雍公司施工所施工組及工程部之核可，向管理部會計單位請款，與市政府工務所監工人員無關；
國雍公司有時候會利用市政府的力量要求包工做好，國雍公司在此之前並沒有承攬過市政府的國宅建築工程，與被告並不認識也無私人情誼，並未提及被告檢視工程以刁難方式為難包商，以使包商出錢提供喝花酒以利工程進行等情，業據龔忠元在原審準備程序中到庭證述在卷，林剛毅指被告係透過龔忠元要求喝花酒亦屬無據。
另證人王以敬亦於調查處供稱：「大約八十六年間某天（詳細日期不復記憶），林剛毅通知我要與國雍公司工地主任龔先生及國宅處工地主任甲○○等飲宴，唯並未告知為何與龔、鄭二位主任飲宴之原因，當晚七、八點左右，我與林剛毅、甲○○及龔主任等及數位國雍公司之小監工一起赴台北市○○○路黑美人大酒家吃飯喝酒，並點女服務生陪酒唱歌，約近晚間十二時，大夥散去，林剛毅先生結帳並先行離去，林先生離開前曾告知我，甲○○覺得不盡興，要續攤，而林先生要回家，故請我繼續陪同，有關開支以刷卡方式處理，我即答應陪同續攤。
……當晚赴聯合酒店喝酒，係龔主任提議，至於帶小姐出場，亦係龔主任轉告我鄭主任與渠友人要求的，要我一併處理，事後我再將該筆花費向林剛毅先生請領……」等語（見同上偵查卷第十八之一頁、第十九頁），顯示關於林剛毅於前揭時間招待被告及龔忠元等人赴台北市黑美人酒家飲宴後，再指示王以敬帶同被告及林奐達至聯合花園酒店飲酒作樂並帶女侍出場，是否出自被告主動要求，三人所述情節未盡一致，又依龔忠元供述，林剛毅所以安排飯局、飲酒等招待被告，乃為求贏得被告之好感，私自認為擔任監工之被告受招待後，較不會藉故挑剔其所承攬工程之品質，似此情形，究難認被告有就其主管之監工事務，為圖自己及林奐達之不法利益，主動向承攬工程之林剛毅需索招待，且與其職務有何對價之關係。
再者，八十五年十一月四日在台北市豪星酒店宴飲消費計二萬五千八百元係由龔忠元簽帳，此有簽帳單在卷可憑，並經龔忠元在調查之初供認在卷（見調查卷第九頁、他字卷第九二頁），但據林剛毅則供稱：龔忠元表示是國宅處的人自行前往消費簽他的名字，要他找我付錢，後來酒店的人來收帳，龔忠元叫我去付帳，我就付了等語（見他字卷第十一頁），足證該次消費，原與林剛毅無關，林剛毅並未參與，原應由國雍公司龔忠元付的帳，林剛毅因承攬國雍公司工程礙於龔忠元之指示而付帳，實與國宅處監工人員之需索無關。
另林剛毅又指自八十五年七月至八十六年底被告接受其多次招待至台北市黑美人酒家、月世界酒家等多處場所飲宴，共計花費約一百十五萬六千九百元云云，固據提出消費借款單據，簽帳單、付款單、收據、明細表、支票影本在卷為憑，並據證人黃秀琴、張乃駿供述在卷，惟依黃秀琴所述益工公司負責人林剛毅於八十五年至八十七年間經常到黑美人酒店消費，帶友人龔主任、鄭主任來店飲宴，每月少則一至三次，多則四至五次云云，依其所述一年將近三十次至六十次之多，顯與卷證事實不符，而證人即通穩公司之職員張乃駿於市調處訊問時證稱：「伊曾多次陪同被告、龔忠元、林剛毅及國雍工地工程管理員江俊偉、謝奕中與其他小包商至月世界、黑美人及聯合酒店飲宴應酬」等語。
其宴請之對象多為國雍公司工地施工及管理之人員，龔忠元似有假市府監工人員之名而圖自己利益之實。
復依公訴人所舉消費簽帳單據等書證內容參互以觀，尚難證明被告曾在各次場合參與飲宴接受招待，且未能具體證明事出被告積極索受，亦未顯示凡此宴樂與被告所負監工職務間有何賄求特定對象行為之對價關係，此部分既不能證明被告將受賄犯意積極表現於外，又不能證明意在交換特定職務行為或違背職務行為，依據前述說明，亦難遽認構成貪污罪名。
至於原審此次審理中分向台北市政府國民住宅處及國雍公司，對其承攬人及次承攬人各期工程款申請核付之流程作一說明。
茲據該局函稱：本局所管健軍新村國宅建築工程於工程施工期間工程估驗計價，係依契約規定於開工後，每十五日及月終最後一日各申請估驗一次，該期估驗計價於辦理核付作業期間，如無其他需更正或補件情事，約需十個工作天左右方可完成並開立支票供承包商領取，並檢送承包商國雍公司八十六年一月十五日至八十八年四月三十日向國宅處申請之工程估驗計價單一冊、綜觀國宅處對國雍公司歷次工程估驗計價，經監工（即工程員）、主辦監工（工程師）、工務所主管等以上各級主管審核，除每期按估驗計價保留百分之五外，少有因變更設計增減金額或增減估價結果而增減核發金額。
反觀益工公司承攬國雍公司承建之健軍新村國宅建築工程Ａ、Ｂ、Ｄ棟模板及泥作施用工程，其工程估驗請款單，則係經國雍公司施工部主任龔忠元、工程部課長、管理部經辦，及會計課等各級主管審核，核與國宅處之監工人員無涉，且益工公司就該工程Ａ棟第一次工程估驗請款，係在八十五年八月二十五日、第二次為八十五年十月十日、第三次為八十五年十一月二十五日、第四次為八十六年一月十日；
該工程Ｂ棟第一次工程估驗請款為八十五年十一月十五日，第二次為八十六年一月十日、第三次為八十六年二月二十五日、第四次為八十六年三月二十五日；
該工程Ｄ棟第一次工程估驗請款為八十六年三月十日、第二次為八十六年四月二十五日、第三次為八十六年五月二十五日、第四次為八十六年六月十日（以下各次工程估驗請款單請參閱國雍公司九十三年五月二十八日函附請款單清冊），其工程估驗請款時間與國雍公司按工程進度向國宅處每月申請二次之情形有殊，並不受國雍公司向國宅處請款之影響，且係各自依其所簽訂之合約規定請求，國雍公司就益工公司工程估驗請款單均自行審核並批註核估數量、計價成數，並扣％至％之保留款及外勞工資代扣款後支付，此有國雍公司函附健軍新村國宅建築工程Ａ、Ｂ、Ｄ棟工程估驗請款單在卷可按，則益工公司承攬之工程能否順利進展，有無瑕疵亟待改善，及請款是否遭刁難，乃益工公司與國雍公司間之關係，縱認被告曾於前述時、地，前往聯合酒店接受林剛毅之招待飲酒作樂，並自承當時承命執行健軍國宅工地監工職務，國雍公司承包之工程，關於完工前施工品質之管制，均須由其控管、核可，始行轉報工區主任，發現承包商施工品質不符要求時，亦有要求改善之權（見一審卷第二一、二二頁）。
證人即於健軍國宅興建時在該文安工區擔任副主任之周心昌，在原審上訴審訊問時到庭結證：包商每十五天計價一次，程序必須由監工審核認定此階段包商之施工進度、數量及初步的工程品質，並由主辦監工簽章才可等情屬實（詳原審上訴卷第二六頁）。
並有台北市政府國宅處之工程監工規定及分層負責明細在卷可參（見同上訴卷第五四頁、第五五至五九頁）。
被告終究不能因益工公司林剛毅之招待飲酒作樂而越俎代庖國雍公司核發工程款，足徵凡此飲宴與被告所負監工職務並無任何賄求特定對象行為之對價關係，揆諸上揭判決意旨，其接受招待飲酒作樂，雖屬有悖官箴，惟實難認與貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上行為收受賄賂或不正利益罪之構成要件相當，自難以該條罪相繩。
又貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。
至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，而所謂「法令」則指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。
卷查，本案被告承命擔任國宅處健軍國宅工程主辦監工，依工程合約及施工規範之規定，有監督工程之權，如發現承包商所僱工人技能低劣，或不聽指揮得隨時通知承包商更換之，如所做工程草率，材料窳劣，不合規定者，得通知承包商拆除重做，而模板之裝置、拆除、澆築前重驗，施工接縫，各種接頭位置以及馬賽克、磁磚之舖裝、水泥粉刷、整體粉光等均定有明文，因之被告縱有如林剛毅所指模板施工支撐柱以中心釘方法固定外，要求在柱頭座上再釘實，此攸關水泥灌漿之安全，以及磁磚之舖裝是否對稱、整齊劃一，粉刷是否密實平整，均符合施工規範之要求並無違背法令之處，尤無圖利承包商之行為，亦不能繩以該條圖利罪。
因而將第一審變更檢察官起訴法條論處被告對主管事務直接圖利罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪，已說明其證據取捨及不能證明被告犯罪之理由甚詳，經核於法尚無違誤。
檢察官上訴意旨略稱：公訴意旨指被告至八十六年底時，仍接受林剛毅多次招待至台北市黑美人酒家、月世界酒家等多處場所用餐飲酒，而依證人王希智之供述，健軍國宅Ａ棟之內、外牆磁磚及粉刷工程既在八十六年底之前，則被告何以在八十六年底時，仍接受林剛毅多次招待至黑美人酒家、月世界酒家等多處場所用餐飲酒，由林剛毅支付費用部分，何以與被告職務上之行為無對價關係，原判決未加論述，有已受請求之事項未予判決及理由不備之違法。
又依林剛毅、龔忠元、王以敬等人在台北市調查處之供述以觀，林剛毅之所以招待被告飲宴喝酒，係出於被告透過龔忠元向林剛毅之要求，原判決認林剛毅所以安排飯局、飲酒等招待被告，乃為求贏得被告之好感，不會藉故挑剔其所承攬工程之品質，並非被告就其主管之監工業務，為圖不法利益，主動向林剛毅需索招待云云，其認定事實尚有違誤等語。
惟查，原判決就公訴人所指被告至八十六年底仍接受林剛毅多次招待至台北市黑美人酒家、月世界酒家等場所飲宴部分，依據卷內資料，認林剛毅宴請之對象多為國雍公司工地施工及管理之人員。
而所舉消費簽帳單等書證，尚難證明被告曾在各次場合參與飲宴接受招待，且未能具體證明事出被告積極索受，亦未顯示凡此宴樂與被告所負監工職務間有何賄求特定對象行為之對價關係，難遽認構成貪污罪名，已說明其理由甚詳，自無已受請求之事項未予判決及理由不備之情形。
至於原判決認定林剛毅所以安排飯局、飲酒等招待被告，乃為求贏得被告之好感，較不會藉故挑剔其所承攬工程之品質，並非被告就其主管之監工事務，為圖自己不法利益，主動向林剛毅需索招待一節，亦於理由內詳述其所憑之依據，核無認定事實違誤之可言。
上訴意旨對於原審採證認事之職權行使，任憑己見漫指違法，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
Ａ
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