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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七二六號
上 訴 人 乙○○
（另案在台灣台中監獄台中分監執行中）
甲○○
（現羈押在台灣台中看守所）
右 一 人
選任辯護人 張慶宗律師
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十七日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第九二一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，仍依想像競合犯、牽連犯從一重改判各論處上訴人甲○○、乙○○以共同殺人（甲○○並論以累犯，且處無期徒刑；
另乙○○則為職權送上訴，且處死刑）罪刑，並駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實欄記載：「由甲○○持用附表編號三所示Ｍ一一九ＭＭ衝鋒槍駕駛ＯＰ∣五二二九號自小客車，附載持用附表編號二所示美國製湯姆森衝鋒槍之黃振雄，及持用編號一美國製九ＭＭ衝鋒槍之趙建中，隨後到達該養雞場之處，下車埋伏於西側距該處不遠之甘蔗園內，伺機接應」、「同日（即民國八十二年九月二十二日）中午十二時四十分許，謝通運乘坐之賓士牌小客車及隨行之吉普車，行經芳苑鄉路○路路平高分六十四號電桿前時，埋伏於前開養雞場旁巷道之任志傑，即駕駛大貨車迅啟動，迎前衝撞謝通運之座車左前方，使該小客車右前輪因而陷入路旁水溝內，無法動彈，此時，任志傑自大貨車跳下，喝令謝通運隨行之人員趴下不要動，並稱其等係針對謝通運等語，旋基於殺害謝通運直接故意，同時對後座乘客之范明元，基於殺人之不確定故意，任志傑立即與掀開棉被自大貨車上站起之乙○○、曾敬超等人，分持前述槍彈朝謝通運、范明元乘坐之賓士小客車後座猛烈開槍掃射，乙○○、曾敬超隨又跳下大貨車持續開槍射擊，同時在路平路北端之李忠承眼見謝峻輔所駕駛之吉普車急欲倒車逃離，乃駕駛該豐田牌自小客車向前阻斷伊退路，致使謝峻輔等人之吉普車退至路平路路平高分六十五號電桿以北七公尺處時，掉入路旁水溝內，車上之人均倉皇下車避入路旁之甘蔗園內，李忠承並向前下車，持前述槍彈射擊謝通運之座車，乙○○等多人總計射擊三十九槍以上」等情（見原判決第四頁第十五行至第十八行、第五頁第九行至第六頁第二行），即認甲○○於案發時係與黃振雄、趙建中（該二人業經原審法院另案判處無期徒刑確定）埋伏於養雞場西側距該處不遠之甘蔗園內，並未持槍朝謝通運、范明元二人射擊，且李忠承係駕駛自小客在路平路北端阻斷退路。
但原判決理由欄卻引用趙建中於八十二年十月一日遭警拘提後所供：「八十二年九月二十二日……上午十一時三十分由阿閔（指甲○○）駕駛ＯＰ∣五二二九號自小客車載我及小胖（似指李忠承）……至謝通運回家必經之路，芳苑鄉路○路甘蔗園內埋伏，當我及小胖到這埋伏……狙殺時黃振雄與我們一起出發，到現場後我和小胖躲在甘蔗園，黃振雄位置在哪我不知道」等語及其於同年月四日於警詢時所供：「八十二年九月二十二日……我乘由阿閔所駕之ＯＰ∣五二二九號自小客，內部並乘坐有阿雄（指黃振雄）等三人，另一部由小胖（指李忠承）駕駛龐帝克紅色，該部車只有小胖一人準備接應我們逃逸，到達現場我與阿雄依原先分配位置躲在路邊甘蔗園，阿閔將ＯＰ∣五二二九號自小客車開到雞舍之南邊空地，引擎保持發動待命，小胖依原先計劃駕龐帝克在斗苑路待命堵住謝通運座車之後路」等語（見原判決第十七頁第四行、第五行、第九行、第十行至第十二行、倒數第一行、第二行、第十八頁第十一行至第十八行），暨黃振雄於八十二年十月四日於警詢時供稱：「狙擊謝通運時……甲○○駕駛ＯＰ∣五二二九守在前方，綽號小胖駕龐帝克守後方，我和趙建中守在甘蔗園內」等語（見原判決第十八頁第四行、第六行、第七行），均指稱甲○○於案發時係駕駛ＯＰ∣五二二九號自小客車在現場附近待命，並未埋伏於甘蔗園內，且趙建中於八十二年十月一日警詢時更指稱李忠承係埋伏於甘蔗園內；
又依前開事實欄所載，係認定甲○○於案發時並未對謝通運、范明元二人射擊，且原判決理由並資為量處甲○○無期徒刑之部分依據（見原判決第三十六頁第四行至第七行、第三十七頁第二行至第五行），但原判決理由欄卻又謂：「渠等（指任志傑、李忠承、曾敬超、乙○○）就渠個人所供開槍數目短報，或彼等間所供開槍數目總合，縱有未符，應係脫罪避重就輕之詞，自應依警方嗣到場採證、鑑定之結果為準」等語及謂：現場查獲之三十九個彈殼經鑑定結果，其中十九個係扣案之槍枝所射擊，其中九個係曾敬超持用之槍枝擊發，八個係乙○○持用之槍枝擊發，一個係甲○○持用之槍枝擊發，另一個係李忠承持用之槍枝擊發，其餘二十個則係九ＭＭ子彈之彈殼，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可證等語（見原判決第二十五頁第十五行至第十七行、第二十七頁第一行至第十行），似認甲○○亦有開槍射擊，均有事實與理由相矛盾之違誤。
㈡、再扣案之三十九個彈殼中，有五個係於案發現場之甘蔗園內所採得，有內政部警政署刑事警察局九十三年九月二十七日刑事案件證物採驗紀錄表附卷可證（見原審上重更㈠卷第二宗第五十二頁）。
而原判決係認案發當時乙○○、曾敬超、任志傑、李忠承等四人係在彰化縣芳苑鄉○○村路○路上分持槍彈對謝通運所乘坐之賓士車射擊，甲○○、黃振雄、趙建中則埋伏於甘蔗園內伺機接應（見原判決第四頁第十五行至第十八行、第五頁第十行至第六頁第二行）。
又現場查獲之彈殼三十九個中既有一個係甲○○持用之槍枝擊發，另外之二十個經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，則認定均係九ＭＭ子彈之彈殼，已如前述，但本案僅任志傑於案發時所持用如原判決附表編號十二所示之手槍未扣案（見原判決第七頁第十三行、第十四行），則該二十個九ＭＭ子彈彈殼，是否均屬同一槍枝所發射？是否皆確為手槍之子彈彈殼？攸關甲○○是否確有射擊？其射擊之子彈數？及本案是否另有他人或其他槍枝涉入，此曾為本院前次發回要旨所指明，乃原審對此等疑點，仍未予究明，遽予判決，自有應於審判期日調查之事項而未予調查之違法。
㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項設有明文，此項規定依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用。
倘不踐行此項程序，而遽採其筆錄或文書作為判決資料，其判決自已違背法令。
本件原判決採取證人楊宏麟、施讚步、蔡和順、謝峻輔、陳鴻明、洪慶昭、林榮宗、丁傳進、王清杰、許正道及共犯李忠承、曾敬超、任志傑等人之筆錄供詞為證（見原判決第十二頁第十四行至第十三頁第四行、第二十頁第九行至第十二行、第十六行、第十七行、第二十三頁第二行、第二十六頁第十七行、第十八行、第二十九頁第七行、第十三行、第三十頁倒數第三行、第三十一頁第六行），但原審於九十三年七月十三日審判期日，僅以原審九十二年度上重訴字第三六號刑事判決所載前開證人、共犯相關供詞之內容提示予甲○○、乙○○（見原審上重更
㈠卷第二宗第一０二頁、第一０三頁、第一０四頁），對前開證人、共犯之筆錄，均未向甲○○、乙○○及其等之選任辯護人宣讀或告以要旨（見原審上重更㈠卷第二宗第九十四頁至第一一四頁），亦屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，遽採為斷罪資料，亦難認為適法。
㈣、刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。
此項被訴事實之訊問，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院於審判期日應踐行之法定程序之一。
倘事實審法院審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實逐一予以訊問，無異剝奪被告防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其基此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。
原判決依想像競合犯、牽連犯從一重論處甲○○、乙○○以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，非屬適用簡式審判程序之案件，但稽之原審審判筆錄，審判長僅於調查證據程序進行中，訊問甲○○、乙○○：「你們有沒有參與八十二年九月二十二日在芳苑鄉路○路共同槍殺謝運通、范明元的這個案子？」、「你們還有什麼證據要調查？」、「提示前案紀錄表，有何意見？」等語，及對乙○○訊問：「你為什麼會去參加？誰邀請你？」、「當時有哪些人是朝謝運通的座車開槍？」、「黃振雄曾經說過你有在現場總共有七個人？」、「離開現場以後你是不是把槍藏放在顏清標經營的砂石場一個廢棄的地方？」、「你以前對這個案子的供詞是否實在？」等情，暨對甲○○訊問：「謝運通被槍殺這個案子你有沒有參加？」、「是不是開槍以後你載乙○○、趙建中離開現場？」、「以前你所說的話是否實在？」等事項，迨調查證據程序完畢後，即諭知：「本案調查證據完畢開始辯論，請檢察官論告」等語（見原審上重更㈠卷第二宗第一０六頁至第一一一頁），疏未就甲○○、乙○○上訴範圍內之被訴事實詳加訊問，使其有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，遽為判決，依上開說明，顯屬違誤。
㈤、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。
故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。
原判決認定甲○○有如其事實欄所示之持有槍彈殺人犯行，係依憑共犯李忠承、曾敬超、任志傑、黃主旺、黃振雄、趙建中、乙○○等人分別於警詢或檢察官偵查中之供述為證據，而上開共犯之供述均與其等於審判中之證述不符（見原判決第二十二頁第九行至第十七行），原審既採上開共犯於警詢、檢察官偵查中之供述為證據，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決僅籠統謂上開共犯翻異前供為事後迴護之詞，並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於甲○○之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。
㈥、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。
故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」
，並於同年九月一日施行。
本件原審於九十三年七月十三日審判時，對甲○○調查共同被告乙○○及就乙○○調查共同被告甲○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告乙○○、甲○○立於證人之地位而為陳述（見原審上重更㈠卷第二宗第一０四頁、第一０七頁、第一０八頁、第一一０頁），致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權；
又原判決援引證人丁傳進、李俊賢、謝峻輔、陳鴻明、林榮宗及洪慶昭等人於警詢中之證述，作為認定乙○○、甲○○有罪認定之證據（見原判決第二十頁第九行至第十二行、第二十六頁第十七行至第十九行、第二十九頁第七行至第九行），惟並未於審判期日踐行詰問證人之程序，僅將原審上重訴審刑事判決所載前開證人於警詢中供述之內容提示予乙○○表示意見（見原審上重更㈠卷第二宗第一０四頁），顯亦違反上開規定，並損及乙○○、甲○○對證人供述反對詰問權之行使，其所踐行之訴訟程序均難謂適法。
再刑事訴訟法第三百四十四條第四項規定宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴，依職權逕送該管上級法院審判並通知當事人，且同條第五項既規定前項情形，視為被告已提起上訴，則此時縱被告所提之上訴已逾上訴期間，亦因原審法院已依職權將被告逕送該管上級法院審判，並視為被告已提起上訴，上級法院自無需將被告所提之上訴諭知駁回之判決。
本件乙○○所提之第二審上訴雖已逾上訴期間，但其既經第一審法院依職權將乙○○逕送原審審判，原判決竟誤將其上訴部分另行諭知駁回，並有未當。
乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
Ｌ
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