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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七四四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年十二月二十六日
第二審判決（八十九年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第一０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決引用第一審判決書記載之事實認定：上訴人甲○○於民國八十七年十二月十七日十三時三十分許，在花蓮縣玉里鎮○○路二０三號旁，見白利友與其友人潘金枝因檳榔攤位使用之事發生爭執，乃上前排解，白女不滿甲○○所言，即對甲○○拳打腳踢，甲○○對此現在不法之侵害，基於防衛自己人身安全權利之意思及普通傷害之犯意，揮手架擋並掌摑白女左臉頰，致白女之左耳全聾，受有聽能毀敗之重傷害而防衛過當等情。
因而維持第一審論上訴人以傷害人之身體，因而致重傷罪，判處有期徒刑壹年捌月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依論理及經驗法則定其取捨，並於判決理由欄內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。
本件原判決事實認定：上訴人揮手架擋並掌摑告訴人左臉頰，致告訴人之左耳全聾等情，似係認為上訴人之掌摑行為與告訴人左耳全聾之間，有相當之因果關係。
惟告訴人於八十七年十二月十六日即案發前一日，前往玉里鎮余醫院就診時曾主訴：「頭痛、迷暈、頸痛、噁心、失眠、食慾不振、無力、耳鳴、左胸痛」等症狀，有玉里鎮余醫院門診病歷併就診主訴病情內容一紙附卷可稽（見原審卷第三十四、三十五、三十九、四０頁），如果無訛，告訴人於案發前已有耳鳴之症狀。
而告訴人於八十七年十二月十七日案發當日及翌日分別前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院及鴻德醫院就診，均無左耳受傷或相關之特殊記錄，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院診斷書、及鴻德醫院病歷紀錄各一紙附卷可資佐證（見警卷第四頁、第一審卷第十九、二十頁），嗣告訴人於八十七年十二月十八日上午八時五十分，向花蓮縣警察局玉里分局玉里派出所報案製作筆錄時，僅稱上訴人就出手打伊之左臉頰一下，亦未提及其耳朵被上訴人打傷之事，復有警訊筆錄一紙在卷為證（見警卷第一頁），再依告訴人所庭呈於八十七年十二月二十一日所拍攝之照片二幀（見第一審卷第十二頁）觀之，告訴人自其左嘴角迄至左眼尾間之左臉頰固均屬瘀青、腫脹，但受傷部位與其左耳尚有些許之間距，在八十七年十二月二十一日之前（包含案發當時）告訴人左耳並無任何受傷之跡象，如果不虛，告訴人左耳聽能喪失，是否肇因於上訴人毆打所致，尚非全然無疑。
原判決就告訴人於案發前耳鳴之原因，案發時左耳耳膜有無破裂？是否為上訴人毆打所致？並未詳查究明，以為判斷之依據，僅以財團法人佛教慈濟綜合醫院九十年八月二十日（九十）慈醫文事字第三六一五號函所載：因外力造成之耳膜破裂及神經傷害，可能導致聽力之喪失，惟患者「不一定」馬上會有感覺，在耳膜破裂當時，有「可能」因耳部並無痛感而未能查覺耳膜已經受傷等不確定之病情說明，為認定上訴人有本件犯行之理由。
復未就上訴人之掌摑行為與告訴人左耳受傷後全聾間，有何相當之因果關係勾稽說明，率行判決，應有調查未盡及判決理由不備之違法。
（二）刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。
原判決認告訴人不滿上訴人所言，即對上訴人拳打腳踢，上訴人對此現在不法之侵害，基於防衛自己人身安全權利之意思及普通傷害之犯意，揮手架擋並掌摑白女左臉頰，致告訴人之左耳全聾，受有聽能毀敗之重傷害而防衛等情，如果屬實，顯係認定上訴人當時先揮手架擋、再掌摑告訴人左臉頰，如上訴人揮手架擋已足以阻擋告訴人當時不法之侵害，則告訴人之侵害業已過去，在未有新之侵害行為之前，即難謂有現在不法之侵害存在。
此時上訴人之掌摑行為即難認屬對於現在不法之侵害，為防衛自己人身安全而為之防衛行為。
揆諸前開說明，上訴人之掌摑行為，是否合乎正當防衛要件，饒堪研求。
第一審判決對此未予詳加剖析，充分論述，說明成立正當防衛之理由，遽認上訴人成立正當防衛，並予減輕其刑，自有適用法則不當之違背法令。
原判決未予糾正，仍予以維持，同有違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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