最高法院刑事-TPSM,93,台上,5746,20041029

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七四六號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北看守所羈押中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三七九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八五０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例前科紀錄，猶不知悔改。

因陳國偉於民國八十八年十月二十八日晚上七時五十分許，在新竹市○○路○段三五六巷九號住處，為警查獲施用第二級毒品安非他命，經警方及其母郭麗珠之勸告，乃供出第二級毒品安非他命來源係向上訴人購買，並表示願配合警方查緝，旋向警員借用行動電話，於當日晚上八時二十七分許，先後二次撥打0000000000號上訴人所使用之行動電話，向上訴人表示欲購買新台幣（下同）二千元安非他命等語，進而約定由陳國偉前往新竹市○區○○路二段三二五巷五號上訴人住處樓下見面交易。

嗣上訴人在其住處久等陳國偉不至，乃於同日晚上十時三十分許，攜帶原販入擬供自己施用之第二級毒品安非他命五小包（合計毛重三．九七公克，淨重二．九二公克）外出，擬將其中二包販賣與陳國偉，於下樓未遇見陳國偉而正開車門進入之際，隨即為埋伏警員查獲，扣得其持有之上開五小包第二級毒品安非他命，另在其駕駛之ＪＱ二六三七號自小客車內查獲安非他命殘渣袋四只及非供販賣毒品用之分裝袋。

因陳國偉本既無向甲○○購買第二級毒品安非他命之真意，致甲○○未能完成與陳國偉販賣第二級毒品安非他命之行為而未遂等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品未遂，累犯罪，判處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣貳拾萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，固非無見。

惟查：（一）證人陳國偉於原審明確供稱：「……我八十八年十月二十八日被抓的那次所吸的安非他命也是向被告（指上訴人）買的安非他命，時間約在同一的（個）禮拜，我吸食約五天就被抓。」

等語（見原審上訴字卷第五十五頁），而原判決亦認定「因陳國偉於同日（即八十八年十月二十八日）晚上七時五十分許，在新竹市○○路○段三五六巷九號住處，為警查獲施用第二級毒品安非他命，經警方及其母親郭麗珠之勸告，陳國偉乃供出第二級毒品安非他命來源係向甲○○購買，旋即表示願配合警方查緝，向警員借用行動電話，佯稱購買毒品安非他命，警方並埋伏誘捕甲○○……」等情；

其理由二之（八）謂：陳國偉被查獲時即指證向上訴人購買安非他命，且其與上訴人電話聯絡時係稱：「要拿東西」，可見其二人係以暗語交易等由。

如果屬實，能否謂陳國偉與上訴人未曾為安非他命毒品之買賣，即堪研求。

否則，證人陳國偉如何知道交易之暗語，而與警員配合，以前開暗語約出上訴人為本次之交易？原審未詳加調查釐清，既認陳國偉供出其施用安非他命毒品係向前手即上訴人購買，並配合警員查緝，假裝要再向上訴人購買安非他命，約定本次之交易，復謂除查獲本次交易外，並無積極事證足資證實陳國偉上開曾向上訴人購買安非他命之指證為真實，難謂無事實認定與理由論斷相互矛盾之違誤。

本院前次發回意旨已詳細指明，原判決猶未詳查慎斷，僅以「苟非被告自始即有販賣安非他命之犯意，焉知暗語內容」等詞，仍為相同之推斷，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。

（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳細記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；

如理由已有說明，而事實無此記載，則理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令，均足構成撤銷之原因。

本件原判決認定「上訴人……基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年十月二十八日，自姓名、年籍不詳之﹃廖大哥﹄處，購入毛重四．五公克之安非他命」（見原判決第二頁第一行至第三行），如果屬實，則上訴人購入安非他命之原始目的應在供其自己施用。

而原判決於理由欄內說明「若被告購入之初，同時具備供己施用及販賣營利之意圖，亦不可據此即否定被告初無意圖販賣營利，……苟非被告自始即有販賣安非他命之犯意，焉知暗語內容，是被告早具販賣第二級毒品犯意甚明」（見原判決第九頁第七

、九、十行）。如上訴人於購入之初即有販賣營利之意圖，則原判決事實必須敘明上訴人之該項意圖；

苟上訴人購入之初僅係供其自己施用，其理由竟認上訴人自始即有販賣安非他命之犯意，彼此不一，而有事實、理由互相矛盾之違法。

究竟上訴人購入安非他命之初，有無具有販賣毒品之意圖，即有詳加究明之必要，原審仍未詳加釐清，明白論斷，遽行判決，尚嫌速斷。

（三）依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

而毒品外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供販賣毒品所用之物，苟屬被告或共犯所有者，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。

本件原判決於事實僅認定扣得上訴人所持有之安非他命五包，理由則載明扣案之第二級毒品安非他命五小包（合計驗後淨重二．九二公克，包裝重一．０五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。

惟查扣之第二級毒品安非他命五包經送檢驗結果，合計淨重二．九二公克，包裝重一．０五公克，有法務部調查局八十九年三月二十九日（八九）陸（一）字第八九０一八五九八號檢驗通知書一紙在卷可憑（見第一審卷第十八頁）。

依前開說明，其中包裹毒品之外包裝，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，而併同安非他命均依同條例第十八條第一項規定宣告沒收並銷燬之，自有適用法則不當之違背法令。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

又原判決認定之事實並未載明上訴人所犯前罪所處之刑及執行完畢期日，致原判決論上訴人以累犯，欠缺事實之依據；

又理由欄所載法務部調查局檢驗書文號及上訴人究於何時提出其住家鐵門相片三幀，以供查證，均有誤植，案經發回，更審時宜併注意及之。

至原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
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