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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二三二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月十九日第二審確定判決（九十二年度上易字第六六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二九七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又詐欺罪之成立，除行為人有為自己或第三人不法所有之意圖外，尚須行為人施用詐術，使人陷於錯誤，信以為真，因而將財物交付為要件，苟被害人並未因行為人之行詐而陷於錯誤者，即不能遽以詐欺之刑責相繩，此觀刑法第三百三十九條之規定自明。
查被害人吳高美玉於第一審法院審理時供稱：我知道她們是一個詐欺集團，我故意騎機車先後到我小兒子、大兒子家繞了一圈，再到台灣銀行台南分行，我如果直接騎車到派出所或警察局去，被告機警見狀即會遁逃，我故意騎機車到台灣銀行台南分行領錢，再於該分行內通知警員派警前來緝獲等語。
足見被害人並未因被告之行騙而陷於錯誤，揆諸上開說明，顯與詐欺罪之構成要件不合。
奈原判決理由竟謂：被害人平日雖在菜市場販賣水果蔬菜，然見多識廣，發現係金光黨，或類似之騙徒，憑其機智，暗中通知警員將被告逮捕，繩之以法，被告之辯解無非卸責之詞，不足採信云云，不僅判決理由矛盾，且有適用法則不當之違法。
二、案經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按非常上訴審，應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。
又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。
若其所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；
但其未遂犯，則以著手於犯罪行為之實施而不遂之謂；
亦即行為人僅須基於詐欺之故意，著手於犯罪行為之實行而不遂，或不能發生犯罪之結果者而言 (本院二十年上字第八二三號、上字第三九一二號判例、司法院三十年院字第二二一九號解釋參照）。
本件原確定判決認定被告甲○○意圖為自己不法所有之犯意聯絡，與三位不詳姓名成年男子共同合組詐騙集團，其等以設置陶瓷攤位，攤位上有籐圈可投擲，並以成堆低價遙控汽車吸引詐騙之對象，其中一男子扮演老闆，被告則與另二位男子扮演圍觀顧客；
適被害人吳高美玉遇紅燈停車，被告見機不可失，即對之佯以三輛遙控汽車只賣新台幣 (下同）五千元，被害人即下車察看，被告見被害人有所動心，即由其中一男子提議，以丟籐圈到陶瓷獸頭上定輸贏方式以賭博錢財，被害人猶推辭中，被告即與另一男子假意與該男子下注，並各賭輸被告及另一男子一萬元及三千元，以引被害人上當，被害人尚不及反應，該男子已將籐圈丟進陶瓷獸頭，並對被害人稱其已輸錢，須給付賭注一萬五千元，被告則假意代被害人清償五千元，並要求另支付一萬九千元，被害人乃佯稱欲至銀行提錢，伺機向駐警姚清潔報案而查獲，因論被告共同詐欺取財未遂罪刑。
原確定判決既認定被告有串通他人以丟籐圈賭輸贏之方式，誘使被害人上當與之對賭之詐欺犯意，客觀上亦已著手於犯罪行為之實施，被害人雖知悉被告等人係一詐騙集團，未因被告之施詐而陷於錯誤，揆諸前開說明，被告仍應成立詐欺取財未遂罪，核無適用法則不當之違法。
非常上訴意旨謂被害人於第一審法院審理時供稱：其知悉被告等為一詐欺集團，才故意騎機車先後到兩個兒子住家繞了一圈，再到台灣銀行台南分行領錢，伺機報警，如直接騎車到警局，被告機警，見狀即會遁逃等語，被害人並未因被告之行騙而陷於錯誤，顯與詐欺罪之構成要件不合云云，指摘原判決有理由矛盾及適用法則不當之違背法令，殊難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
Ｃ
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