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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二四二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害性自主等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月三十一日第二審確定判決關於恐嚇危害安全部分（九十三年度少連上訴字第三一三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第五二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原審及第一審關於強制罪部分之判決均撤銷。
甲○○故意對兒童犯以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪，累犯，處有期徒刑柒月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
復按刑法第三百零四條之強制罪，係以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利而言；
如單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，應構成刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，而非同法第三百零四條之強制罪，有貴院七十二年度台上字第五六一八號判決可資參照。
又，搶劫後向被害人恫嚇稱：不得報警，否則殺其全家等語，此種行為應依刑法第三百零五條處斷，亦有貴院六十九年度第六次刑事庭會議決定
（二）足供參考。經查被告甲○○於民國九十一年十二月下旬某二日之傍晚，連續二次對被害人Ａ女強制猥褻得逞後，另行起意，對Ａ女恫嚇稱：『不准告訴別人，否則要砰砰，要打你及你家人』等語，使Ａ女遲遲不敢告知家人，為原判決確認之事實。
依此確定之事實，被告應成立刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，詎台灣雲林地方法院少年法庭九十二年度少連訴字第一一號第一審判決，認被告此部分係犯刑法第三百零四條之罪，自有不適用法則之違誤，原判決卻仍予維持，亦同有判決不適用法則之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第三百零四條所謂以脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，係指以現實的加害相要脅，迫使人行具體的無義務之事，或妨害人具體的權利行使而言；
刑法第三百零五條所謂以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，則以告知將來的惡害為已足，雖亦常有如為一定行為或不為一定行為將有如何之惡害等言詞，亦僅係抽象的恫嚇，即與現實具體的強制犯行有別。
原判決關於被告強制罪部分認定：被告甲○○於八十九年間因犯贓物罪，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十九年十二月二十日執行完畢。
於九十一年十二月下旬，連續二次對被害人Ａ女（姓名詳卷，八十六年六月六日出生）強制猥褻得逞。
復另行起意，對被害人Ａ女恫嚇稱：「不准告訴別人，否則要砰砰，要打你及你家人」等語，以脅迫妨害被害人Ａ女行使權利，使Ａ女遲遲不敢告知家人等情。
依上開說明，被告上開所為係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，乃第一審台灣雲林地方法院就此部分論被告以刑法第三百零四條第一項之強制罪（累犯），有判決適用法則不當之違背法令。
經被告提起第二審上訴，原判決就此部分不予撤銷，仍維持第一審判決，駁回被告在第二審之上訴，同有違誤。
又非常上訴審另行判決時，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判。
本件依原判決所認定之事實，被害人係八十六年六月六日出生，被告於九十一年十二月下旬某日，對被害人為恐嚇危害安全犯行，原審於九十三年五月三十一日判決時，原應對被告依兒童福利法第四十三條第一項前段規定加重其刑，然兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效。
其第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，其與兒童福利法第四十三條第一項前段所規定，對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一相同，經比較新舊法之結果，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。
案經確定，且於被告不利。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原審及第一審關於強制罪部分之判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第三百零五條、第二條第一項前段、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｃ
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