最高法院刑事-TPSM,93,台上,5218,20041007

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二一八號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十二日第二審更審
判決（九十二年度上更㈠字第五○七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九九三二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原為台北縣政府警察局海山分局江翠派出所警員，依法得行使有關警察業務之交通事項及道路交通管理之稽查、違規紀錄等職權，係依據法令從事於公務之人員。

於民國九十年六月三日中午十二時四十五分許，在台北縣板橋市○○路○段六○八巷執行路邊定點攔截臨檢勤務時，攔檢胡力文所騎乘之ＨＹ｜二五○號重型機車，因胡力文未隨身攜帶駕駛執照，上訴人逕以胡力文無照駕駛，違反道路交通管理處罰條例第二十一條第一項第一款之規定（法定罰鍰新台幣《下同》六千元以上一萬二千元以下），當場開立北縣警交字第Ｃ00000000號「舉發違反道路交通管理事件通知單」（下稱違規通知單），並將第一聯（紅色收執聯）交付胡力文簽收。

惟胡力文於收受違規通知單後即趁機騎車逃逸，致上訴人未能依道路交通管理處罰條例第二十一條第一項規定，當場扣留該重型機車之牌照。

上訴人認有機可趁，意圖索賄，於同日深夜二十三時許，攜帶前開違規通知單之第二聯（藍色迴覆聯）、第三聯（黃色移送聯）、第四聯（白色存根聯），前往台北縣板橋市○○街四十六號五樓胡力文家中，告知胡力文之父胡政輝及其母沈蕾，關於胡力文當天中午違規之事。

嗣上訴人於查核胡力文之駕駛執照後，察覺其舉發胡力文無照駕駛係屬錯誤，應係同條例第二十五條第三款未攜帶駕駛執照之違規（法定罰鍰三百元以上六百元以下），乃要求胡力文拿出違規通知單之收執聯，胡力文答以已經遺失。

上訴人竟基於毀損之故意，當場將其職務上掌管北縣警交字第Ｃ00000000號違規通知單之第二、三、四聯予以撕毀，並向胡政輝表示要以駕駛車輛未攜帶駕駛執照，另開立罰鍰三百元之違規通知單，胡政輝乃對上訴人表示，其無立場再開其他罰單。

上訴人即取出皮夾，比「六」之手勢，暗示胡政輝以六千元擺平此事即可免移送裁罰（意指可免開未攜帶駕駛執照及拒絕停車接受稽查而逃逸之罰單），並表示「不然吃一餐飯好了」，對於違背職務之行為要求賄賂或不正利益。

胡政輝為息事寧人，及避免其子受罰，乃要其配偶沈蕾至房內拿取一千元交予上訴人。

上訴人旋即收受，並放入皮夾內，惟仍不滿意，又以手勢暗示要給三千元擺平此事，並暗示胡力文有麻醉藥品管理條例之前科，欲藉此令胡政輝交付金錢。

但胡政輝堅持不再給付，而向上訴人表示待次日到派出所請教其如何處理，及給上訴人台階下，擬讓上訴人知難而退；

沈蕾在旁亦表示不耐（此時沈蕾已有警覺，並取出錄音機暗自錄音）。

嗣上訴人見已無法再索得金錢，始於四日凌晨一時許離去，因而違背職務未依道路交通管理處罰條例第二十五條第三款、第六十條第一項規定，對胡力文舉發「駕駛車輛未隨身攜帶駕駛執照」及「拒絕停車接受稽查而逃逸」之違規責任等情。

因而撤銷第一審判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。

原判決事實認定，上訴人以手勢比「六」，暗示胡政輝以六千元擺平其子違規之事，即可免移送裁罰（意指可免開未攜帶駕駛執照及拒絕停車接受稽查而逃逸之罰單），對於違背職務之行為要求賄賂。

係以胡政輝在警詢時證述：「蕭員手持告發我兒子胡力文，無照駕駛違反交通通知單到我家，出示給我看，並以手勢暗示六（表示要六千元），即可免移送裁罰，經我與蕭員討價還價後，我以新台幣一千元當場交與蕭員」以為論據（見原判決第六面倒數第二行至第七面第一行）。

惟依卷內資料，證人沈蕾於警詢時及檢察官偵查中，係證稱：「（上訴人）向我先生胡政輝以手勢比六，當時蕭員﹃並沒有說話﹄，我先生胡政輝問蕭員是不是要六千元新台幣，但蕭員﹃搖頭﹄，然後我先生又說是不是六百元，但蕭員﹃均不回答﹄」、「他沒有明確開口跟我們要錢」（見偵字第九九三二號卷第十一頁、第四十五頁）。

胡政輝於檢察官偵查中亦結證稱：「他比了六的手勢，我問他要六千、六萬、六十萬？他都﹃搖頭﹄」、「在錢上面他也﹃沒有開口講﹄」（見同上卷第三十八頁）。

依沈蕾、胡政輝在檢察官偵查中具結後之陳述，上訴人並未開口向胡政輝要錢，且於胡政輝詢問是否要六千元時，猶「搖頭」。

則胡政輝在警訊時所供，上訴人向伊「表示」要六千元，其子即可「免移送裁罰」，及與上訴人「討價還價」云云，是否與事實相符？即有研求餘地。

而沈蕾、胡政輝在偵查中之前揭證述，攸關上訴人之利益，縱屬不可採，仍應記載其理由，乃原判決未予採納，復未說明不採之理由，即難昭折服。

㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

原判決以：上訴人收受胡政輝交付之一千元，因而違背職務未依道路交通管理處罰條例第二十五條第三款、第六十條第一項規定，對胡力文舉發「駕駛車輛未隨身攜帶駕駛執照」及「拒絕停車接受稽查而逃逸」之違規責任，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。

惟關於「拒絕停車接受稽查而逃逸」部分：依卷內資料及原判決認定之事實，上訴人於執行勤務時，胡力文已停車接受稽查，且簽收違規通知單，並無拒絕停車接受稽查情事。

嗣經原審調查結果，亦認胡力文僅係駕駛車輛未隨身攜帶駕駛執照而已，並非未領有駕駛執照駕車；

又「員警攔停稽查時，員警當場應向公路監理機關查證駕駛人是否有適當駕駛執照，再依查證結果作適法之處理，不得逕行認定其為﹃無照駕駛﹄」，亦有台北縣政府警察局海山分局之復函在卷可稽（見原判決第十三面第十五至十七行，第一審卷第一宗第一一四頁）。

於此情形，胡力文既非「無照駕駛」，即不發生依道路交通管理處罰條例第二十一條第一項第一款「扣留其車輛牌照」之問題，從而胡力文於上訴人命其前往機車行拆卸機車牌照時，趁機離開（見偵字第九九三二號卷第十三頁），能否謂為「拒絕停車接受稽查而逃逸」，並依道路交通管理處罰條例第六十條第一項處罰？即有研求餘地。

原審未予究明，逕認上訴人未依道路交通管理處罰條例第六十條第一項規定，對胡力文舉發「拒絕停車接受稽查而逃逸」之違規責任，係違背職務，亦嫌率斷。

另貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。

原判決事實欄雖記載，上訴人原係台北縣政府警察局海山分局江翠派出所警員，依法得行使有關警察業務之交通事項及道路交通管理之稽查、違規紀錄等職權，為依據法令從事於公務之人員。

但並未於理由內說明，上訴人為依據法令從事公務之人員得行使前揭職權，所憑之證據及認定之理由；

主文亦未記載，上訴人「依據法令從事公務之人員」字樣，亦有疏漏。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決認為有裁判上一罪關係之毀損公務員職務上掌管之文書部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十一 日
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