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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林吉雄律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第二○六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「（被害人）蘇環憤而持屋內之小圓板凳一張擊向甲○○，為甲○○順手『奪下』」，「蘇環即空手撲向甲○○，拉扯間以左手抓甲○○臉部及插鼻孔，右手則抓向甲○○下體，甲○○見狀出口咬蘇環左手，並以右手肘頂撞蘇環身體，蘇環因而撲倒在旁邊沙發椅上」。
小圓凳係為上訴人『接住』，並非奪下；
且被害人係趁上訴人蹲下來查看右臂所受傷害時，由上訴人後面以右手勒住上訴人脖子，以左手手指，一隻手指插入上訴人之鼻孔，另一隻手指則插入上訴人之嘴巴，上訴人乃以嘴巴咬被害人手指，再以右手肘反撞被害人，被害人乃鬆右手，轉抓上訴人下體，上訴人遂以原在手上之小圓凳打向上訴人之後肩膀部；
並非直接正面空手撲向上訴人，且在上訴人以小圓凳打擊後，始撲倒在沙發上；
原判決認定事實顯有違誤，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
㈡、上訴人係因被害人先以小圓凳攻擊上訴人頭部，始以小圓凳反擊，目的只是要讓她痛，且未持續攻擊，被害人撲倒在沙發上，尚有起來喊痛，上訴人情急乃向派出所報案請警方速送被害人就醫，顯見上訴人並無殺人之故意，亦無死亡之預見，原判決以被害人終於不治，遽謂上訴人有死亡之預見及殺人之故意，顯非妥適公平。
又上訴人係針對被害人之攻擊現在之侵害加以反擊，自應認定有防衛之意思，原判決對於正當防衛法則之適用，有不當之違背法令。
原判決既認定上訴人對於以小圓板凳攻擊被害人之頭部，可能造成死亡之結果，仍基於殺人之不確定之故意，持用小圓凳重擊被害人頭部，其後認定上訴人見被害人受傷嚴重即乘機車報案，若上訴人果有殺人之不確定故意，焉會報警並請警方速送被害人就醫，因此原判決有判決理由矛盾之違法。
㈢、原判決就偵查卷第二十一頁筆錄所載，上訴人就檢察官提示卷附照片問「是否打她之情形？」，上訴人答「不是這樣，打她時，她是倒在沙發上」，擷取後段作為不利上訴人之認定，且與前段答語相互矛盾，原判決未依刑事訴訟法第一百條之一第一、二項檢閱錄音之內容是否與筆錄相符，自有不適用法則之違法。
㈣、依原判決記載，上訴人係一時受激衝動，基於不確定故意重擊被害人，並非持續重擊必致被害人死亡方休，且即時報警求援，犯罪手段尚非殘忍無度，則原判決依自首減輕其刑，宣示如確定故意之殺人犯行般減輕，其有適用法則不當之違法云云。
惟查：㈠、原判決綜核上訴人供述攻擊被害人蘇環之緣由及經過，被害人確因頭部後側遭重擊，致顱骨骨折、顱內出血及第一頸椎脫臼致死，暨現場照片、相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、法務部法醫研究所鑑定書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、不動產買賣契約書影本等證據，認上訴人確有於民國八十九年九月十六日上午九時三十分許，前往桃園縣蘆竹鄉○○村○○鄰○○路八十七號被害人住處，因車輛及房屋基地事發生爭執衝突後，被害人撲倒在旁邊沙發椅上，上訴人明知小圓板凳質地堅硬，而人體頭部為人身要害，以小圓板凳用力攻擊被害人頭部，可能造成死亡之結果，認被害人死亡並不違背其意思，仍基於殺人之不確定故意，持用上開小圓板凳向被害人後腦部猛力重擊一下，致其頭部受創流血不止之犯行，被害人嗣經警送醫急救，仍因顱骨骨折、顱內出血、第一頸椎脫臼，傷重不治死亡。
因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人於警詢、偵查初訊之「上訴人係在被害人倒下之後才用小圓板凳打被害人」、「打被害人時，被害人是在沙發上」供述及現場照片被害人係靠在沙發邊，沙發坐椅坐墊處並沾有血跡（見偵字第一四一九○號卷第十三頁），認上訴人否認有殺人不確定故意、主張正當防衛之辯解不足採，於理由詳加說明及指駁。
並以上訴人於事發後，即騎乘機車前往桃園縣警察局大園分局外社派出所報案，於犯罪被發覺前向警員陳回正表明犯罪事實，自首而接受裁判。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡、供述證據，前後稍有參差或相互歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
從而供述證據之一部，認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
本件上訴人於警詢、偵查初訊與審理時，就上訴人持小圓板凳重擊被害人時，被害人是否面對衝向上訴人，是否已經躺在沙發上各節，供述不一，原審依憑卷內照片上沙發坐墊處沾有血跡、被害人受重傷時倚靠沙發坐在地上（背後並有毛毯等物支撐）、被害人臉部額頭之血跡等證據，認鮮（原判決誤載為「顯」）有可能，面對面時重擊會擊在後腦部位，力道不會如此強勁，造成顱骨骨折、顱內出血及第一頸椎脫臼之嚴重傷害，亦不會恰巧倒於沙發上（而前額留有大量之血跡），已於判決詳敘採取之理由，並由此推論上訴人確有不確定之殺人故意，上訴人重擊被害人時，並非對於現在不法之侵害，出於防衛自己之行為。
經核不惟屬事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無違背證據法則或判決理由矛盾或調查未盡等情形。
㈢、刑事訴訟法第一百條之一第一、二項之規定，係為建立訊問筆錄之公信力，確保程序合法。
上訴意旨㈢係針對上訴人於偵查初訊關於被害人被打時之位置之供述，原判決僅採取供述後段部分為指摘，惟此屬事實審採證認事職權之行使，與刑事訴訟法第一百條之一第一、二項規範範疇不同，原判決執此指摘，尚無足取。
又原判決理由參係就第一審判決量刑是否允當加以審酌，上訴意旨㈣指摘與確定故意殺人犯行自首相同減輕其刑，亦屬誤會。
上訴意旨㈠係就被害經過細節予以爭執，惟非待證事實所關重要之點，欠缺調查必要性，原判決未就該枝節性問題逐一說明論證基礎，自無調查未盡或判決理由不備之違法。
至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。
上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十一 日
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