最高法院刑事-TPSM,93,台上,5351,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三五一號
上 訴 人 甲○○
在押
選任辯護人 林春祥律師
楊玉珍律師
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第五九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五五五０、五五八九、五七六九、六二八五、六五五一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與賴仕政、巫孟勤、楊邱勝等人，分別共同連續於原判決附表二（編號一、二）所示之時間、地點，駕車尋覓作案對象，待選定作案目標後，以表列方法強逼脅迫楊鴻驥等被害人，致使不能抗拒，而交付或任由其等搜刮同附表所示財物，得款朋分花用等情。

因而維持第一審論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。

是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「傳喚不到」，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純傳喚不到，自無該條款之適用。

況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。

被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。

若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有該條款之適用，無異於剝奪被告對其詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意。

本件證人即被害人楊鴻驥、楊江紅惠始終未於偵審中到場陳述，上訴人原審選任辯護人曾具狀聲請傳詢該二證人，原審亦認為有調查之必要，傳喚其二人於民國九十三年六月三日審判期日到場，均經合法送達，有調查證據聲請狀及送達證書在卷可按（見原審卷第一二四、一二七、一二九頁）。

嗣證人楊鴻驥、楊江紅惠傳喚不到，原審未再行傳喚或依法強制其等到場，亦未調查究明該二證人有無滯留國外或所在不明之情形，即逕行判決，認證人楊鴻驥、楊江紅惠於審判中傳喚不到，其二人於警詢時所為被強劫之陳述，具有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存在所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，而採為認定上訴人犯加重強盜罪所憑之證據，自有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且對於事實之確定及上訴人訴訟防禦權之行使，均有影響。

上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
Ｋ