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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四一五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師
上 訴 人 乙○○
甲○○
上 訴 人 丙○○
即 被 告
右 一 人
選任辯護人 陳中堅律師
右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月三十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一三七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三二００號、第三四０六號、第三五三二號、第四０００號、第四九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、乙○○、甲○○、上訴人兼被告丙○○部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（丁○○處有期徒刑六年；
乙○○累犯，處有期徒刑七年；
甲○○處有期徒刑十年；
丙○○處有期徒刑四年；
均褫奪公權三年）；
固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，甲○○係定和工程顧問有限公司之實際負責人（名義負責人為何田玉梅），該公司與雲林縣褒忠鄉簽訂雲林縣褒忠鄉垃圾掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書，負責系爭工程之規劃、設計及監造；
如果無訛，甲○○應係貪污治罪條例第二條後段所規定之受公務機關委託承辦公務之人，而非依據法令從事公務之人員，原判決於主文竟諭知甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪刑，自屬違誤。
㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，雖亦得成立本罪之共同正犯，惟須無此身分者與有此身分者，非單純處於對向關係，而係具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得私人不法利益，因而獲得利益，始足當之，若該有此身分者圖利之對象，即係該無此身分者，則彼此具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難遽論以上開圖利罪之共同正犯。
本件原判決認定具貪污治罪條例第二條身分之丁○○、乙○○、甲○○等，基於犯意聯絡及行為分擔，共同圖利無該身分之丙○○；
如果無訛，丙○○與丁○○、乙○○、甲○○係處於對向關係，依上開說明，能否論以圖利罪之共同正犯？原判決未深入審究，遽論處丙○○為圖利罪之共同正犯，尚嫌率斷。
㈢原判決於事實欄認定：「丙○○為再牟取更多不法利益，竟以製作合約書須影印資料為詞，於得標翌日之民國八十四年八月五日，前往雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友林梅月借得全部工程資料圖說，加以影印後郵寄與甲○○，再利用不知情之紀權峰所提供之器材規範規格之資料圖說，將原先台灣鼎磊企業股份有限公司所提供不符部分，予以抽換隱匿，丙○○並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專企業有限公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元（新台幣，下同）之不法利益」；
然若丙○○勾串甲○○抽換隱匿器材規範規格資料而獲得不法利益四百二十萬元部分，丁○○、乙○○如何與之有犯意聯絡及行為分擔？原判決未說明其論斷之理由，有理由不備之違法。
㈣原判決於理由欄說明：「丙○○於本院審理時供稱：東霸公司投標所附之規格、型錄資料上，於投標時均依規定將規格、型錄以螢光筆標明，經本院當庭將東霸公司之投標所附之規格、型錄（有螢光筆標明部分）影印結果，該螢光筆標明部分，於影印本上清淅可見，但契約書內所附之規格、型錄部分，並無該螢光筆標明部分，有本院之影印本五張及契約書可供比對，顯見契約書內所附之規格、型錄等並非自卷附之東霸公司之投標所附之規格、型錄資料上影印，而係同時以二份影印資料，再將另一本之規格、型錄以螢光筆標明後，抽換原投標之資料，足證丙○○上開於雲林調查站不利之自白，尚非無據」；
惟雲林縣褒忠鄉公所與丙○○簽訂契約書內所附之規格、型錄既與東霸公司投標所附之規格、型錄資料完全相同，是否未經抽換？然原判決理由欄又謂：「東霸公司之投標所附之規格、型錄資料，原係依甲○○所提供之鼎磊公司所提供之資料，但卷附之東霸公司之投標所附之規格、型錄資料與鼎磊公司所提供之資料並不相符」；
有理由矛盾之違法。
㈤原判決於事實欄認定本件系爭工程由東霸公司以七千七百二十八萬三千四百七十八元得標（原判決正本第五頁），惟原判決於事實欄又載稱：「總計丙○○可牟取之不法利益原為三千三百八十八萬三千四百七十八元，惟經即時查獲，丙○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元（依褒忠鄉公所與東霸營造有限公司之工程合約約定，實際工程結算總價按照實際驗收數量計算，應為七千五百六十九萬四千七百七十二元，餘額尚有一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，尚保存於省府環境保護處），扣除丁元營造有限公司之投標金額四千七百六十萬元，溢額八百五十九萬五千零七元，即為實際所取得之金額」（原判決正本第六頁）；
何以丙○○已領取完成部分之工程款七千五百六十九萬四千七百七十二元，尚有餘額（未完成工程部分）一千九百四十九萬九千七百六十五元（兩者共計為九千五百十九萬四千五百三十七元），何以與得標之工程款七千七百二十八萬三千四百七十八元不符？此與丙○○獲得之不法利益若干至有關係；
又東霸公司投標所附規格、型錄資料係甲○○所提供之鼎磊公司提供之資料，而丁元公司雖以四千七百六十萬元參與投標，惟其於資格標開標時，即因資格不符而被淘汰，丁元公司參與投標時所附規格、型錄資料是否為鼎磊公司所提供或同等級之規格、型錄？若係不同等級之規格、型錄，能否以其等投標金額之差價作為認定丙○○獲得不法利益之認定標準？原判決俱未深入審究，均有違誤。
綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；
原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
Ｒ
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