最高法院刑事-TPSM,93,台上,5416,20041015

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四一六號
上 訴 人 甲○○原名張
押）
選任辯護人 張居德律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一四四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第二六一九、四八一三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（原名張敏雄）連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年壹月；

已詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨略稱：㈠本件上訴人係免費提供安非他命二次予謝世昌，上訴人與謝世昌於事前或交付安非他命時，並未就交易事項為任何之約定，且交付安非他命時實際上亦未收錢，且無證據證明上訴人於交付之初即有販賣安非他命之意圖，原判決竟以上訴人事後向謝世昌恐嚇取財新台幣（下同）二萬三千元，即認上訴人交付安非他命之初，即具販賣之意思，自違證據法則。

㈡第一審法院確定判決認定上訴人夥同陳順發等人強押謝世昌並取得謝世昌典當項鍊後所得之二萬三千元，係上訴人與陳順發等人共同向謝世昌恐嚇取財所得之財物，詎原判決又認定該二萬三千元係上訴人販賣安非他命所得，與第一審確定判決認定之事實不同，有判決不適用法則之違法。

㈢謝世昌交付四萬元予許文賢時，並未囑許文賢拿該四萬元向上訴人購買安非他命，原判決就該事實亦未說明認定之理由，有理由不備之違法。

㈣原判決理由欄四謂「原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：本件被告尚有意圖營利，販賣二十一點五公克安非他命予謝世昌施用（除上開本院認定之十六公克外），因認此部分，被告亦涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，惟查：如前述理由欄所示，關於謝世昌交付許文賢轉交之四萬元，本院並無積極證據足資認定許文賢是否業已轉交被告，且謝世昌更指稱許文賢是否真向被告購買，則本件除就被告已取得價金之二萬三千元部分之事證，已臻明確外，就其餘被告涉嫌販賣二十一點五公克安非他命部分，並無積極證據足資證明，惟本部分被告涉嫌販賣二十一點五公克安非他命部分，果若成立，則與前開被告經論罪科刑之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，為一罪關係，爰不另為無罪之諭知」；

然檢察官起訴書僅就上訴人二次販賣安非他命十六兩予謝世昌部分起訴，並未就其餘之二十一‧五公克安非他命之買賣起訴，原判決就該二十一‧五公克部分予以判決，有就未受請求之事項予以判決之違法等語。

惟查：上訴人於原審否認本件犯罪所辯本件係免費提供安非他命予謝世昌云云，原判決已詳予說明不足採取之所憑證據，經核與卷內證據資料相符。

又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所規定之販賣化學合成藥品罪，所謂販賣，係指以營利為目的而有販入或販出之行為，即足構成，至於販出時是否已實際收取價款，與犯罪之構成要件無關；

本件原判決於事實欄認定謝世昌欲購買安非他命吸用，透過許文賢之介紹而認識上訴人，上訴人基於意圖營利之犯意而接續二次交付謝世昌安非他命共十六公克，於理由欄已說明上訴人坦承共交付謝世昌十六公克安非他命，證人謝世昌於警訊及偵審中分別供稱：「認識張敏雄（即上訴人）後沒幾天，就向他買安非他命，我事先和張敏雄聯絡好要買安非他命；

我交四萬元給許文賢，該四萬元是我向張敏雄拿安非他命的錢；

交四萬元給許文賢要他轉給被告時，我事先有打電話給張敏雄聯絡好」，證人許文賢於警訊及偵審中供稱：「張敏雄與謝世昌要交易；

謝世昌要向張敏雄購買安非他命；

謝世昌向張敏雄買安非他命的情節是真的；

張敏雄與謝世昌倆之間有筆安非他命買賣的錢未處理」各等語，原判決係綜合卷內證據資料，依推理作用而認定本件上訴人非法販賣安非他命犯行，並無違背證據法則，且原判決於理由欄說明事後上訴人夥同陳順發等人，以強暴手段向謝世昌拿取二萬三千元，而論斷上訴人於販賣之初即有營利之意圖，亦不違背論理法則及經驗法則；

又第一審判決關於上訴人恐嚇取財部分認定系爭二萬三千元係上訴人向謝世昌恐嚇取財所得，而原判決於事實欄載稱：係上訴人販賣安非他命所得，雖稍有歧異，然依原判決理由欄之說明及卷內資料，原判決係謂上訴人事後以強暴手段，向謝世昌取得相當於販賣系爭安非他命代價之價款，原判決復說明上訴人另犯妨害自由及恐嚇取財罪部分，業經第一審判處罪刑確定，原判決就審理之結果，本於自由心證而為上開認定，不受第一審確定判決所認定事實之拘束，核無不當。

上訴意旨㈠、㈡、㈢係就原審採證認事之適法職權行使，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

本件檢察官起訴書係記載：「謝世昌有非法吸用安非他命之習慣，經由許文賢之介紹向張敏雄購買安非他命，張敏雄即意圖營利並基於概括之犯意，以每台兩（約三十七點五公克）四萬元之代價，先於八十五年三月初由謝世昌交付四萬元予許文賢後，二次於八十五年三月底，販賣麻醉藥品安非他命共十六公克予謝世昌，嗣因張敏雄未將其餘安非他命交予謝世昌，謝世昌遂向張敏雄要求償還多付之二萬元」；

顯然除本件論處罪刑之十六公克外，就其餘之二一‧五公克部分亦一併起訴，該二一‧五公克部分，原審經審理結果，認此部分犯罪不能證明，惟因檢察官起訴認與本件論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪諭知；

原判決並無訴外裁判之違法，且此部分原判決係為有利於上訴人之諭知，上訴意旨㈣指摘原判決該有利於上訴人之判決違法云云，自非適法之上訴理由。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
Ｋ