最高法院刑事-TPSM,93,台上,5421,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四二一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡清河 律師
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月三十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一００五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○原係台南縣將軍鄉公所祕書室之總務，奉鄉長陳界石（已歿）之命辦理該公所工程發包及採購業務，為依據法令從事公務之人員。

於民國八十五年六月二十九日承辦將軍鄉公所「巷口臨時垃圾場回填土工程」發包作業時，促成林欣松（台南縣將軍鄉鄉民代表會代表，已判決無罪定讞）、張淑雪（已歿）夫婦所經營之「欣祥營造有限公司」（下稱欣祥公司）順利以新台幣（下同）一百三十八萬五千元價格得標承作，工程完工驗收後，扣除回填素土費、勞工安全管理費及包商稅利什費，結算總價為一百三十萬九千元，由林欣松指示欣祥公司會計蘇麗香於同年十一月九日，在同鄉西華村六十五之六十七號欣祥公司內，以完稅前工程款一百三十萬九千元之百分之五點五計算回扣款為六萬八千五百六十七元，（其計算式為0000000元 ÷1.05×5.5%=68567元）以現金交付上訴人收受等情。

因而撤銷第一審關於諭知甲○○違背職務收受賄賂部分無罪之判決，改判論處其依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

按貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。

然公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。

是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解釋。

原判決論處被告依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪。

並諭知將「所得財物六萬八千五百六十七元予以追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」。

既已引用貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，雖漏未為沒收之諭知，但從原判決之文義或內容觀之，其交付回扣之人，無論係林欣松、張淑雪或欣祥公司均非屬被害人，自不得為發還被害人之諭知，其理至明。

原判決諭知追繳，漏未為沒收之諭知，顯係判決文字之漏寫而不影響全案情節與判決本旨，非不得參酌司法院大法官會議釋字第四三號解釋意旨以裁定更正之，尚無違背法令之問題。

次按貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定之經辦工程收取回扣罪，係指公務員就應給付之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。

其收取回扣，廠商莫不偷工減料以彌補其給付而降低工程品質，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異。

被告為鄉公所祕書室之總務，奉鄉長之命，經辦上述公用工程，雖無權主導得標與否，但其從中「介紹」、「指使」、「促成」或「助成」欣祥公司參與競標而得標，於欣祥公司得標後，自工程價款中收取一定比率（百分之五點五）之回扣，即該當於經辦工程收取回扣罪之構成要件。

不因欣祥公司會計憑證巧立為「管理收入」，收支日記簿記載為「甲○○入」或林欣松、張淑雪、蘇麗香諉稱為「佣金」、「酬勞」或「借款」、「營業稅」等名目，而異其回扣之性質，原判決論處被告經辦工程收取回扣罪，仍無違誤。

另查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決論處上訴人經辦工程收取回扣罪，係綜合證人林欣松、張淑雪、蘇麗香之證詞，台南縣將軍鄉公所簽呈、公開比價紀錄表、欣祥公司收支日記簿、轉帳傳票等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。

其中關於回扣之計算，為原審取捨證據及證據證明力判斷之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法，又證人林欣松、張淑雪、蘇麗香之證詞，前後供述雖有差異，但其基本事實之陳述，與真實性無礙，原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，亦屬其審判職權之合法行使，仍不得指為違法。

末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。

證人蘇麗香已於法務部調查局南部地區機動工作組及偵查、原審更㈠審理中陳述明確，別無再訊問之必要，原審未再傳訊證人蘇麗香為重複之訊問，要無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。

檢察官及被告上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權適法行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
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