最高法院刑事-TPSM,93,台上,5430,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四三０號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北監獄執行）
乙○○
共 同
選任辯護人 許巍騰律師
李怡卿律師
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月九日第二審更審判決（九十三年度矚上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一一八０七號、九十二年度偵字第六０九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由甲○○殺人部分：本件原判決認定上訴人甲○○綽號「老泰」，係不法犯罪組織「天道盟太陽會」組長（此部分已判決確定），與陳世昌係國小、國中同學，頗有交情，與陳世昌之兄陳朝琴亦為熟識之朋友。

緣陳朝琴參加民國九十一年舉辦之台北市市議員選舉，與同選區另一候選人即現任市議員陳進棋票源重疊，彼此競爭激烈，甲○○乃與「天道盟太陽會」突擊隊隊長潘恆逸談及如何幫助陳朝琴競選，有意至陳進棋競選總部開槍示威，造成陳進棋負面形象，影響其支持選票，間接使陳朝琴得利。

九十一年十月三十日晚上，甲○○以查看有無選舉財可賺為由，約同潘恆逸前往陳朝琴設於台北市○○區○○路五二五號之市議員競選總部。

潘恆逸適因有友人欲經營汽車修配場，看中同市○區○路段之某塊土地，拜託潘恆逸查明地主以便承租，認有向陳朝琴查詢必要，乃允為同往。

二人即偕同友人彭國正（綽號國正）及洪昇群（綽號滷蛋），於同日二十二時許，由甲○○駕駛Ｒ五｜六二五八號黑色賓士車至陳朝琴競選總部，彭國正、洪昇群二人先在車上等候，當晚二十三時許，陳朝琴返回競選總部，陳朝琴、陳世昌、潘恆逸、甲○○四人相互討論如何選舉才會有勝算。

其間，甲○○提起上開欲至陳進棋競選總部開槍示威以影響選情之構想，陳朝琴聞言，示意甲○○不要再說，而後進入競選總部內小會議室主持選務會議。

陳朝琴主持選務會議約半小時後，改至競選總部內總幹事之辦公室與文宣人員傅宏仁談話，約十餘分鐘，潘恆逸敲門進入，陳朝琴請傅宏仁離開。

與潘恆逸起初閒聊近況，包括潘恆逸國外情形、甲○○帶人去砸壹週刊事件、陳朝琴選情、陳進棋如何嗆聲、陳進棋為瓦斯利益問題而服務處被射擊七、八槍、黑道大部分支持陳進棋等情。

潘恆逸當場表示會挺陳朝琴，繼而詢問現有何錢可賺？陳朝琴回稱現有一種土方資源回收再處理公司，利潤高、又不會有飽和問題，比較合法，只要找到適當土地，並拿到執照，就可以做，現在市政白皮書已公布社子島有筆新台幣（下同）五百億元之開發案，其中土方就有三百億，只要百分之一就有三億元，而且關渡平原亦有六甲多土地可用，若能取得，其等三人（指陳朝琴、潘恆逸及甲○○）三代均花不完，陳進棋也已申請一家土方資源回收再處理公司，快要核准。

潘恆逸反問這個餅這麼大，陳進棋一個人怎麼吞得下，可以跟他談否，陳朝琴續稱：這些利益都被陳進棋「霸住」（台語「獨吞」之意），只要讓他（指陳進棋）「沒去」（台語指「把他殺死」之意），資源就可拿回來，市議員亦可選上。

潘恆逸質疑陳進棋是二屆議員，現又是選舉期間，是否行得通，陳朝琴則告以若把陳進棋打掉，以其足以當選之實力，別人不會懷疑到其身上。

二人談話結束，甲○○駕車離去，先將彭國正、洪昇群二人送返租住處，繼載潘恆逸回其住處，途中，潘恆逸基於幫助殺人之犯意，向甲○○敍述與陳朝琴談話內容，表示陳朝琴有意把陳進棋「打掉」（台語「打死」之意思），繼而詢問陳朝琴之為人，及陳進棋死後，陳朝琴是否一定會當選等語。

甲○○聞言反問：「陳朝琴心臟有那麼強（台語指「狠心」之意）嗎？」潘恆逸告以陳朝琴就是如此表示，甲○○回稱讓其考慮看看。

甲○○經過一番思考，基於其前對陳進棋已有所不滿，且甫自柬埔寨返國，正缺錢花用，如替陳朝琴做事，即可拿錢等理由，遂起意擔任殺手殺害陳進棋。

即於同年十一月一日晚間，約潘恆逸至北投，觀察陳進棋在台北市北投區○○○路○段二０一號三樓之住處及在同路、段一九三號一樓之競選總部。

二人隨後至同市○○路○段三百二十號「金海岸活蝦之家」餐廳進食。

席間，潘恆逸再度談及陳朝琴殺害陳進棋之圖謀，甲○○即表示願親任殺手執行其事，但因牽涉壹週刊等案件，身分敏感，不便親自出面接洽細節，希望潘恆逸能代為出面取款及居間聯絡事情。

潘恆逸明知內情，亦同意幫助之。

甲○○又以作案時需有人騎機車接應，以便順利脫身離開現場，乃將好友即上訴人乙○○找來該餐廳一起商議。

乙○○在聽取甲○○之說明後，當場應允參與執行殺人計畫，負責騎乘機車接應甲○○脫身。

甲○○繼於同年十一月一日，向友人林晉弘借得0000000000號呼叫器交付潘恆逸，囑潘恆逸將載明該只呼叫器號碼之字條轉交陳朝琴，並轉告如有事相找，可留代碼「八八八」，伊即會自行或託人至競選總部找陳朝琴。

翌（二）日晚間，甲○○在其台北縣三重市之租處，委託潘恆逸向陳朝琴拿取一百萬元，作為籌劃執行狙殺任務之備用款。

潘恆逸即於同月三日中午，至陳朝琴之競選總部，向陳朝琴表示甲○○有意執行殺害陳進棋之計畫，並將記載有上開呼叫器號碼及代碼之字條交付陳朝琴，以供聯絡之用。

陳朝琴聞言表示可否找海外人士執行狙殺比較妥當，潘恆逸答應轉告甲○○，並稱得甲○○之託要取一百萬元以供執行任務之備用。

陳朝琴回稱其只有三十萬元，一時籌不出一百萬元現金，乃囑潘恆逸先到外面稍候。

潘恆逸遂回停放在競選總部前之汽車上等待，陳朝琴則交代陳世昌拿出五十萬元現金，以便交付潘恆逸。

陳世昌明知甲○○與潘恆逸均非陳朝琴之助選員，亦非選舉樁腳，該筆金錢係陳朝琴有意殺害陳進棋，交付潘恆逸以轉交甲○○，作為買兇費用之一部分，仍基於幫助殺人之犯意，將其放在汽車上供選舉所用之流動現款五十萬元持交潘恆逸。

交款後，陳世昌心有不安，一再請求潘恆逸要與甲○○勸阻陳朝琴不可如此做，潘恆逸以伊亦沒有辦法，要陳世昌自行勸阻而回絕。

隨後，潘恆逸即將該款交與甲○○，並轉告陳朝琴提議找海外殺手下手比較妥當，惟甲○○認為距投票日已近，時間上來不及，若其他人來做，以後恐有麻煩，因而仍決定自己動手。

甲○○決意接下陳朝琴狙殺陳進棋之任務後，即自同年十一月二日下午起，至同月九日止，連續攜帶其於八十九年間受方士祥（已死亡）所託而寄藏保管之制式九０手槍一支及子彈數顆，與有殺人犯意聯絡之乙○○，共同未經許可持有該槍、彈，一同跟蹤陳進棋，以便伺機下手，然或因無法掌握陳進棋行蹤，或因時、地不當，或因猶豫不決，均未能得手。

其間，董、鄭二人且在士林夜市路邊購置二頂全罩式安全帽及手套二雙，以供狙殺時掩飾之用。

嗣陳朝琴遲遲未見陳進棋遇害，於同月八日，以己有之0000000000號行動電話，撥打上開0000000000號呼叫器，惟甲○○、潘恆逸均未回應。

迨陳朝琴於同月十二日晨間，在關渡宮後山公園拜票時遇見陳進棋，受陳進棋當面警告：「選舉時候，不要亂講話。」

雙方因而發生口角，陳進棋一氣之下，以手撥開陳朝琴，聲稱：「給我小心點」，而後揚長離去。

陳朝琴至此更為氣憤，同日下午又持其助理劉恭人所有之0000000000號行動電話，撥打潘恆逸所持上開呼叫器三次，並留下「八八八」之代號。

潘恆逸發現陳朝琴不停呼叫，即四處找尋甲○○，於同晚找到甲○○，始與之同往陳朝琴競選總部，適陳朝琴忙於開會討論競選事宜，陳世昌囑甲○○將車開至競選總部後方即台北市○○區○○路五一七巷二弄二十八號前空地等候。

約二十分鐘後，陳朝琴始在陳世昌陪同下，與甲○○、潘恆逸在甲○○之車內面談。

陳朝琴詢問甲○○為何這麼久還沒弄好（指殺掉陳進棋），甲○○為表明拿錢後確有做事，便將日前跟蹤陳進棋、伺機狙殺之過程及遲未動手之原因向陳朝琴說明，陳朝琴聞言，就將當日上午與陳進棋口角情形述說一遍，陳世昌在車內插嘴表示陳進棋罵陳朝琴：「背骨仔，吃菓子不知拜樹頭」等語。

陳朝琴表示選舉已快要抽籤，選票上如無陳進棋之姓名和號碼，比較好選，可否快點下手等語，甲○○告以：陳進棋在每一地點停留時間很短，旁邊人又多，無從下手，並詢問陳朝琴可否提供陳進棋之行程，比較好下手。

陳朝琴則以不可能拿到陳進棋之行程，但因彼此重要行程會重疊，乃吩咐陳世昌將其近日之行程開列與甲○○。

陳世昌猶接續上開幫助殺人之犯意，回競選總部將陳朝琴最近喜宴行程寫在一張「Ａ四」大小之紙張上。

此際，陳朝琴再三向甲○○表示要快一點行動，說完先行離去。

隨後，陳世昌將該記有陳朝琴行程之紙張交與甲○○，以供其跟蹤並狙殺陳進棋之用。

甲○○取得行程表後，遂與乙○○於九十一年十一月十四日晚上七時許，同至台北市○○路七六三號附近，基於狙殺陳進棋需要交通工具之目的，共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，由甲○○持不詳姓名友人所有之鑰匙乙支，下手竊取曹明傳所有之ＣＡＤ｜四九五號豪邁一二五型機車，乙○○在旁負責把風。

得手後，二人並騎乘該機車至陳進棋住處與競選總部對面查探，雖有看到陳進棋回到住處，卻未動手。

嗣甲○○從行程表知悉陳進棋將可能於同月十六日中午出席在台北市○○區○○路與福華路口陶園餐廳所舉辦之訂婚喜宴，決定在該餐廳狙殺陳進棋，於同年月十五日晚上，甲○○先至士林特力屋賣場找乙○○，二人將前開ＣＡＤ｜四九五號機車從北投騎來停放在陶園餐廳旁全家福鞋店前福華路路邊，以供作案時逃離現場之交通工具。

翌（十六）日中午十二時許，甲○○攜帶上開受方世祥寄藏保管之制式九０手槍一支與子彈數顆，與不知詳情之朱志強一同搭計程車前往台北市○○路○段一０八號三樓之一乙○○住處附近與乙○○會合，再由乙○○駕駛ＥＹ｜二六九八號自用小客車搭載朱志強及甲○○到達陶園餐廳附近，甲○○為預留另一逃逸路線，乃將0000000000號行動電話一只交給朱志強使用，並要朱志強駕駛上開自小客車至附近堤防下等候，隨即與乙○○下車，並自車上取出原先準備之全罩式安全帽二頂及手套二雙，與乙○○均將安全帽、手套戴上，走到全家福鞋店門前，甲○○將預置之ＣＡＤ｜四九五號機車鑰匙乙支交給乙○○，要乙○○將機車發動伺機接應，自己則埋伏於陶園餐廳旁芝山捷運站，等候陳進棋到場。

是日中午十二時五十分許，陳進棋果然搭乘司機許湧泉所駕駛之自用小客車在陶園餐廳下車，正走向餐廳門口時，甲○○見機不可失，即小跑步到距離陳進棋身後約一公尺之近處，持槍朝陳進棋身體接續擊發四槍，分別擊中陳進棋左前胸距足底一二八公分、中線往左一０公分處，右背部距足底一三五公分、中線往右一九公分處（前二個彈頭均碎裂於體內），右背距足底一一三公分、中線往右一０公分處（穿過肝臟出於右上腹部），右手臂內側處（經向遠側端出於右手腕附近之側面），其中穿出之流彈且不慎射中在場之陳真梅，造成陳真梅左小腿受有傷害（此部分未據告訴），在現場遺留有已擊發之彈頭二個、彈殼四個、彈殼碎片一片。

陳進棋不支倒地後，甲○○沿福華路向北跑步逃逸，並以倒退行走之方式用槍指向群眾，隨後跳上乙○○騎來接應之前開機車後座一起逃逸，匆忙中，甲○○掉落一只手套在福華路一二四號前地面上。

嗣將機車棄置於忠義街一三七號前，二人一前一後步行至芝玉路一段二二０巷，甲○○將安全帽一頂棄置該巷西側草叢內，乙○○則將手套一雙及安全帽一頂棄置該巷停車場內，二人即分別逃逸。

陳進棋經送醫急救仍於同日下午三時一分，因胸腹部多處中距離槍傷發生骨折、內臟損傷出血休克死亡。

甲○○於同日晚上將行兇之手槍乙支分解成五部分連同其行兇所穿之方服、鞋子，分批丟棄在台北縣林口山區。

警方則於同日在台北市○○路一二四號前，查獲甲○○掉落地上之手套一只，嗣又在忠義街一三七號前找到ＣＡＤ｜四九五號機車，並在芝玉路一段二二０巷旁草叢與停車場，分別扣得安全帽二頂、手套一雙。

甲○○殺人後，透過潘恆逸向陳世昌索取逃亡費用，陳世昌分三次由潘恆逸轉交一百九十萬元、九十萬元、一百二十萬元，另透過林晉宏向陳世昌索取逃亡費用，由陳世昌親自交付二十萬元，經由林晉宏轉交一百零五萬元，迄至九十二年四月十七日凌晨三時十分為警拘提到案等情。

係以上開事實，已據甲○○坦承不諱，被害人陳進棋於上開時、地遭甲○○射擊四槍擊中，隨後由乙○○騎ＣＡＤ｜四九五號機車載離現場逃逸，並沿途將手套、安全帽、機車遺落或丟棄上述地點，迭據甲○○及共犯乙○○供認在卷，並經證人許湧泉、陳真梅、林義守、盛進興、鄭錦昌、王琮富、張永發、林協益於警訊中及林義守、王琮富於第一審調查中證實。

而在陶園餐廳外現場採證查扣彈頭兩個、彈殼四個、彈頭碎片一片及採證地面血跡，解剖陳進棋時並採得彈頭碎片二片，福華路一二四號前地面查扣黑色手套一只、忠義路一三七號前查扣ＣＡＤ｜四九五號機車、芝玉路一段二二０巷旁停車場查扣全罩式安全帽一頂及黑色手套一雙、同巷旁草叢查扣全罩式安全帽一頂等勘查情形，有台北市政府警察局刑事鑑識中心「士林分局轄區陳進棋槍擊命案現場勘查報告卷」乙份及照片在卷，並有上開物品扣案可稽。

該扣案彈頭、彈殼及碎片經送鑑定，其中現場採集之彈頭兩顆，認係已擊發之口徑九ｍｍ制式彈頭，經以顯微鏡比對結果，彈頭來復線特徵紋痕相吻合，認係同一支槍枝所擊發，現場採集之彈殼四顆，認均係已擊發之口徑九ｍｍ制式彈殼，經以顯微鏡比對結果，彈底特徵紋痕相吻合，認係同一支槍枝所擊發，現場採集之彈頭碎片一片，認係已擊發制式彈頭之銅包衣碎片，其上來復線均已遭磨損，無法比對，解剖陳進棋所採取之彈頭碎片二片，認均係彈頭之鉛心碎片，有內政部警政署刑事警察局九十一年十一月十八日刑鑑字第０九一０三一二八七五號槍彈鑑定書在卷可稽，足認被告甲○○自白其使用之槍枝係制式九０手槍，當天在陶園餐廳現場射擊陳進棋四發子彈等語，與事實相符。

又陶園餐廳現場所採血跡，經鑑驗其ＤＮＡ與被害人陳進棋相符。

另在台北市○○路一二四號前地面查扣黑色手套一只，芝玉路一段二二０巷旁草叢查扣全罩式安全帽一頂，經採集手套內斑跡與安全帽上皮屑送鑑驗，鑑定結果認其ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相同，又該ＳＴＲ型別檢測結果，不排除該ＤＮＡ型別與甲○○之胞兄董智浩具有兄弟關係之可能，其兄弟指數為四五六０九七點二七，亦不排除該ＤＮＡ型別來自董呂阿筍之親生子甲○○，其親子關係機率預估為百分之九十九點九九九。

在台北市○○路○段二二０巷旁停車場查扣全罩式安全帽一頂，其上採得可資比對之指紋四枚，經鑑定與乙○○右拇指指紋相符。

此有內政部警政署刑事警察局九十一年十一月二十八日刑醫字第０九一０三一三四四二號、九十一年十二月十八日刑醫字第０九一０三二五八八八號、九十一年十二月十六日刑醫字第０九一０三二六二九七號、九十二年一月六日刑醫字第０九二０００００六九號、九十一年十一月十八日刑紋字第０九一０三一二七三九號鑑驗書在卷足憑。

並有台北市○○街一二三巷監視器錄影畫面翻拍之照片十張在卷，可證在九十一年十一月十六日中午十二時五十六分許，有戴全罩式安全帽二人，一前一後步行於該巷中，與甲○○、乙○○之自白內容相符。

被害人陳進棋經送醫急救，仍於當日下午三時一分不治死亡，有相驗屍體證明書、屍體及現場勘驗筆錄、診斷證明書、驗斷書及照片在卷可稽。

陳進棋死亡後經解剖鑑定，係胸部受到⒈左前胸上部第三肋骨，距足底往上一二八公分，中線往左一０公分處，槍傷入口一處，槍洞表示射擊方向在死者左側，中近距離子彈進入皮膚經左第三肋骨，往下經左肺下葉至心左心室往前往後在右第七肋骨近脊柱往內消失；

⒉右背距足底一一三公分，中線往右一０公分，入口一處，子彈經皮膚穿過肝臟出於右上腹部，即距足底一一０公分，中線往右五公分處；

⒊右背部距足底一三五公分，中線往右一九公分處，入口一處，經右第二、三肋骨及右肺上葉，在右背皮下呈現多個皮下出血，經取出四個彈頭碎片；

⒋右手臂內側入口一處，經向遠側端出於右手腕附近之側面，死者被槍擊四發彈頭較完整有二個，另兩個顯然為撞擊骨骼後碎散，以身體Ｘ光片證明無完整之彈頭見於體內；

⒌另背部見多數皮下出血內有彈頭碎片，但皮膚未見開放性傷口，依傷口及子彈走向研判兇手應較死者高，以超過一七０公分自死者左側發射子彈，走向水平略往下，自外而內，彈頭質材呈較脆易裂散，而病理檢查結果認為被害人陳進棋係因胸腹部多處中距離槍傷發生骨折，內臟損傷出血休克死亡，有法務部法醫研究所九十一年十二月三十日法醫理字第０九一０００四一一五號函送九一法醫所醫鑑字第一六四０號鑑定書在卷可按。

次查甲○○與乙○○在九十一年十一月初至同年十一月十六日之前籌畫狙殺、跟監陳進棋，並竊取曹明傳所有之ＣＡＤ｜四九五號機車部分，亦據彼二人一致供明在卷，其中竊車部分，復據被害人曹明傳指訴明確。

又甲○○與陳朝琴兄弟之故舊關係，經其三人一致供明。

甲○○與潘恆逸欲為陳朝琴而打擊陳進棋，曾與彭國正、洪昇群同至陳朝琴競選總部，亦經潘恆逸、彭國正、洪昇群、陳世昌供明在卷。

而甲○○所供此後即透過潘恆逸幫助居中聯繫，與陳朝琴共謀並執行狙殺害陳進棋，由潘恆逸將秘密聯絡之呼叫器、字條交付陳朝琴，並需索一百萬元，經陳朝琴指示陳世昌交付五十萬元等情，亦與陳朝琴、潘恆逸、陳世昌所供相符，並有該呼叫器密碼使用之通聯紀錄在卷可參。

另陳世昌於甲○○執行狙殺任務之後，多次透過潘恆逸、林晉宏交付款項與甲○○，其中並有一次係親自交付等情。

亦據甲○○、陳世昌、潘恆逸、林晉宏一致供明，並有陳世昌所交付尚未花用之現款二十二萬元扣案可資佐證。

為其所憑之證據及認定之理由，因認甲○○殺人之事證明確，此部分犯行足堪認定。

核甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、第三百二十條第一項之竊盜罪。

甲○○與陳朝琴透過潘恆逸居間傳達，合謀槍殺陳進棋，推由甲○○實施，甲○○再邀乙○○加入擔任接應工作，甲○○、乙○○二人即多次共同攜帶槍彈對陳進棋跟監，伺機殺害，復共同竊取機車作為殺人之交通工具，購買安全帽以掩藏面目。

其三人對於殺害陳進棋，彼此間分別具有直接或間接之犯意聯絡，及行為之分擔，皆為共同正犯。

竊盜部分，甲○○與乙○○之間，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

所犯二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重以殺人罪處斷。

原審因而撤銷第一審關於甲○○殺人部分之不當判決，適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三百二十條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論以共同殺人罪，並審酌甲○○曾有違反公司法前科，為圖私利，光天化日之下公然持槍殺人，危害社會治安情節不輕，惡性重大，但被捕之後坦承犯行，並供出幕後之共犯，頗有悔意，尚無處以極刑之必要等情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。

供犯罪所用之安全帽二頂、手套二雙，係甲○○與共犯乙○○所有，其中手套一只雖未扣案，但無證據證明其已減失，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

復敍明甲○○供殺人所用之九０手槍一支，已因分解後丟棄於台北縣林口山區，而滅失不存在，子彈四顆亦已擊發而不存在，所餘彈頭、彈殼與碎片，並無殺傷力，非屬違禁物，另偷竊機車所用之鑰匙一支，係甲○○友人所有，非被告所有，均不予宣告沒收。

核無不合。

甲○○上訴意旨並未具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，僅引用其與乙○○於警訊及偵查中之部分供述，謂案發當日乙○○並不知甲○○要殺陳進棋，亦未與甲○○共同決意殺陳進棋，乙○○非殺人之共犯。

就原判決證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，再為事實上爭執及為乙○○脫卸刑責，難認有理由，應予駁回。

乙○○殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定陳朝琴、潘恆逸、甲○○三人係直接或間接謀議狙殺陳進棋，以利陳朝琴當選市議員，並可由彼三人共同分得市政工程得利等情。

上訴人乙○○並未參與謀議，因甲○○作案時需有人騎機車接應以便脫離現場，才找乙○○商議。

是以乙○○並未參與謀議殺人及實施殺人行為，只是於甲○○殺人後助其脫逃，原判決竟論以殺人之共同正犯，顯有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。

㈡、據乙○○於偵查中供稱：「是在陳進棋案發前二、三日，……我就告訴甲○○，反正我們二人都害怕做這件事，我要退出，當晚離開後，我就將手機關機，甲○○無法聯絡我。」

甲○○於偵查中供稱：「之前我曾向乙○○說我要幹掉陳進棋，但槍殺陳進棋當天出發前我並沒有告訴他要去做什麼，……但乙○○一看我開槍殺人沒等我上車就駕車逆向行使離開現場，後來他看見我持槍指向他，他才回頭載我離開，我騎上機車……就把槍抵在他的腰部藉以警告他，並指示他騎快一點。」

「（乙○○曾否將手機關掉？）案發前幾天有。」

「（關掉前幾天他是否曾告訴你反正我們二人都害怕，他要退出？）有的。」

「（那你十五日晚上就準備十六日動手？）是。」

「（十五日晚上有無告訴乙○○？）沒有。」

於原審供稱：「（乙○○）騎機車載我，是我與乙○○之前就已經講好，但當天並沒有講，我是告訴乙○○機車在那個地方，我要他在那邊等我，我把機車鑰匙交給他。」

各等語。

足證乙○○於甲○○決定動手殺害陳進棋之前，已告訴甲○○其不願再參加。

案發當天甲○○亦未將計畫告知乙○○，乙○○在不知情之情況下與其到現場，而其載甲○○逃離現場，係遭持槍脅迫，並非出於自由意志。

乙○○並無與甲○○共同殺人之犯意，亦無幫助殺人之犯意。

㈢、甲○○持以殺人之九０手槍及子彈為違禁物，未宣告沒收，於法有違。

㈣、乙○○因誤交損友而觸犯刑章，並未獲得任何不法利益，犯後已知所悔悟，請酌予自新機會等語。

惟查原判決認定上訴人乙○○有原判決事實欄所記載之共同殺人犯行，係依憑上訴人乙○○相關供述、甲○○、潘恆逸、陳朝琴、陳世昌之供述、證人許湧泉、陳真梅、林義守、盛進興、鄭錦昌、王琮富、張永發、林協益、曹明傳之證言、卷附前述之勘驗報告、鑑定書、相驗屍體證明書、屍體及現場勘驗筆錄、診斷證明書、驗斷書、照片、鑑定書及扣案物品等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判依牽連犯論處乙○○共同殺人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。

而以乙○○雖否認有殺人之犯行，辯稱：伊在九十一年十一月十六日之前雖知悉甲○○受陳朝琴之囑託，要負責狙殺陳進棋，並曾與甲○○一同前往士林夜市購買安全帽、手套，且共同竊取曹明傳所有之ＣＡＤ｜四九五號機車作為工具，並多次與甲○○一同攜槍跟監陳進棋，但伊此後已向甲○○表示不願再繼續參與行動，案發當天，甲○○找伊去陶園餐廳，伊根本不明就裏，伊騎機車停在福國路旁燈桿處，聽到槍聲，回頭一看才知是甲○○開槍，卻因甲○○用槍比著伊，伊無法抗拒才騎機車過去載甲○○，甲○○仍用槍抵著伊背，伊只好繼續騎車載甲○○離開現場，伊所為僅應成立幫助殺人罪等語，甲○○亦附和其說。

然查目擊證人林義守證稱：「我看到有人拿槍打人，……我看到開槍的人朝我的方向跑，這時候有一部機車從陶園餐廳方向衝過來，是順向，開槍的人就跳上機車，之後跳上去的人一手抱著，回頭看沒有人追，並把手槍放在右邊口袋……」、「（你看到他們騎乘機車過程中，有無看到後面那個人用槍抵住前面騎機車的人？）沒有，一開始他是用槍對著人群，一步一步往後退，後來機車來了之後他就跳上機車，他回頭看，沒人追，就把槍收在口袋裏。」

「（開槍的人拿槍是否有對著騎機車的人？）因為開槍的人是拿槍對著人群，騎機車的人也是從人群那邊方向騎過來，所以方向是一樣的。」

「他（甲○○）是拿槍比著人群的方向，他是回頭看，要人群不要追過來。」

、「（是否如被告甲○○所述，其收槍的地點是在德行西路？）不是，我看到的是在統一超商過來一點點他就把槍收在口袋裡，那時候離德行西路還有幾十公尺。」

等語，按諸證人林義守與上訴人等及被害人均無利害關係，所證目擊情形又合於事理，自屬可信。

因認甲○○開槍後拿槍向後比，其目的係威嚇追向伊之群眾，並非指向乙○○，甲○○上車後，即將手槍收到口袋中，亦無抵著乙○○背部之情事，參酌乙○○原騎機車在台北市○○路與福華路燈桿處等候，距陶園餐廳門口有一、二十公尺之遠，當時門口還有許多人及機車，有命案現場勘查報告可稽，縱甲○○要開槍，也未必打得到乙○○，其所辯是因為甲○○用槍比伊，伊才騎機車過去接應云云，顯非事實，自無可取。

次查乙○○早已與甲○○購妥安全帽、手套，並行竊機車，以供狙殺陳進棋之用，並多次與甲○○跟監陳進棋，積極參與狙殺陳進棋之計畫等情，已為乙○○及甲○○所供明。

而甲○○選擇在九十一年十一月十六日中午在陶園餐廳外埋伏狙殺陳進棋，係因其已取得陳進棋之行程表，故在前一天晚上與乙○○先將竊得之機車放置在陶園餐廳附近全家福鞋店外預作準備，亦經甲○○供述在卷，乙○○亦承認於九十一年十一月十四日竊取機車之目的是跟監陳進棋，甲○○有對伊說拿到陳進棋之行程表等情。

是在九十一年十一月十五日晚上甲○○與乙○○二人特別將機車從北投騎到福華路全家福鞋店門口停放，乙○○豈會不知是為了狙殺陳進棋之準備。

又乙○○於案發當日中午與甲○○會合後，係由其負責開車搭載甲○○及朱志強前去陶園餐廳，到達陶園餐廳下車時，甲○○與乙○○即從乙○○所駕駛之自小客車內，取用彼等先前共同購置作為執行狙殺陳進棋時使用之全罩式安全帽與手套，乙○○與甲○○穿戴好安全帽及手套後，即分開就妥位置，乙○○即按照與甲○○約妥之分工內容，騎上未熄火之上揭ＣＡＤ｜四九五號機車在路旁等候，甲○○持槍埋伏於陶園餐廳旁之捷運站前等候陳進棋到來後伺機開槍行兇，亦據上訴人等供明，觀諸上開舉止及彼等先前之準備行動，當天之目的在於狙殺陳進棋甚明，豈容乙○○諉為不知。

至甲○○於原審供稱：騎機車載伊是伊與乙○○之前就已經講好，但當天並沒有講云云，乙○○亦據此辯稱：當天不知甲○○要狙殺陳進棋，而是要去收一個不相關的帳，或是要去「喬」（台語）甚麼事云云。

亦與上開實際發生之情節不符，均無可採。

因認乙○○與甲○○間對狙殺陳進棋早已有所謀議，由乙○○先行騎上未熄火之機車在旁等候，待甲○○在陶園餐廳外執行狙殺後，即由乙○○騎機車接應逃逸，而就乙○○上開辯解及甲○○附和之詞，何以不足採信，於理由內予以指駁。

復敍明甲○○係與共犯陳朝琴透過潘恆逸居間傳達，共謀搶殺陳進棋，乙○○則在得悉狙殺計畫之後，同意參與擔任接應工作，二人多次共同攜帶槍彈對於陳進棋跟監，伺機狙殺，復購買安全帽以掩藏面目，行竊機車以供殺人之交通工具，因認陳朝琴、甲○○、乙○○彼此間，分別具有直接或間接之犯意聯絡，以分工合作之方式完成殺人之犯罪計畫，乙○○應與彼二人成立殺人之共同正犯。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。

按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

原判決綜合卷內資料說明，乙○○與陳朝琴雖無直接犯意聯絡，但甲○○透過潘恆逸居間傳達，與陳朝琴共謀殺害陳進棋後，將之告知乙○○，乙○○同意擔任殺人之接應工作，是其與陳朝琴之間仍有間接之犯意聯絡。

又乙○○同意參與狙殺陳進棋之計畫後，即與甲○○購買安全帽以掩藏面目，竊取機車以供跟監陳進棋之用，並多次共同攜帶槍彈跟監陳進棋伺機狙殺未成，於案發當日推由甲○○下手實施殺人，乙○○騎機車在附近接應，是以乙○○除參與殺人之合謀，並推由甲○○實施殺人行為外，自己亦曾參與上述各行為，原判決因認乙○○與甲○○、陳朝琴之間應成立殺人之共同正犯，於法自屬有據。

又違禁物不問屬於犯人與否，依刑法第三十八條第一項第一款、第二項固應宣告沒收，但違禁物如已滅失不存在，或失其違禁物之性質，自可不用依上開規定宣告沒收。

原判決已說明上訴人等供殺人所用之九０手槍一支，已被甲○○分解後棄置於山區，逼尋不獲而滅失不存在，另子彈四顆已擊發而不存在，所餘彈頭、彈殼及碎片，並無殺傷力，已非違禁物，均不予宣告沒收，難認於法有違。

又原判決對於乙○○之辯解及甲○○附和之詞，何以不足採信，已於理由內詳加論述，乙○○其餘上訴意旨，仍執陳詞或引用原判決不採之甲○○供述，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，否認犯罪，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

乙○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人甲○○不服原審判決，於九十三年六月二十八日提起上訴，並未敍述理由，亦未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項之規定，視為全部上訴，嗣雖於同年七月八日補提上訴理由狀，但並未敍述其對違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之不服理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分其上訴自非合法，應予駁回。

乙○○竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人乙○○牽連犯竊盜部分，原判決認係成立刑法第三百二十條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱此部分與前述乙○○殺人罪部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其殺人罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

乙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
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