最高法院刑事-TPSM,93,台上,5431,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四三一號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣高雄監獄高雄分監執行）
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十八日第二審判決（九十二年度上重訴字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二七六三一號、九十二年度偵字第四一四六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣槍、彈牟利之概括犯意，連續於民國九十一年九月底某日及同年十一月中旬某日，在高雄市前鎮漁港某處，向一菲律賓籍姓名不詳之男性船員，分三次以一只舊勞力士手錶互易購入具有殺傷力之手槍一把及以美金一萬三千元（折合新台幣約四十餘萬元）購入具有殺傷力之槍、彈，合計購入如原判決附表編號一｜十五所示具有殺傷力之槍枝十五把、如原判決附表編號十六所示具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈六百八十六顆、口徑０．二二吋制式子彈一百四十二顆、如原判決附表編號十七所示彈匣一個及具有殺傷力之某不詳廠牌九二口徑制式手槍二把、具有殺傷力之不明制式子彈六十顆，均伺機販賣牟利。

上訴人另委託林勇源尋找買主，林勇源乃基於與甲○○共同販賣手槍、子彈牟利之概括犯意聯絡，因獲悉葉飛（綽號「耀輝」）有意購買槍、彈，遂由林勇源負責與買方聯繫約定交易之手槍型式、價格、地點後，林勇源即以所有0000000000號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話相約見面察看槍枝及買賣，而連續於：㈠、九十一年十一月下旬某日，在高雄市鼓山區○○○路六巷與厚德路口附近公園，以新台幣（下同）二十二萬元出賣具有殺傷力之某不詳廠牌制式九二口徑手槍一支及具有殺傷力之不明制式子彈三十顆予葉飛。

㈡、九十一年十二月下旬某日，在高雄市三民區○○○路上豐田汽車公司附近之電器箱旁，以二十二萬元出賣具有殺傷力之某不詳廠牌制式九二口徑手槍一支及具有殺傷力之不明制式子彈三十顆予葉飛。

嗣於九十一年十二月二十八日上午零時五十分許，上訴人依約攜帶如原判決附表編號十五所示具有殺傷力之槍枝一把及如原判決附表編號十六所示其中具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈八十一顆，至高雄市鼓山區○○○路六巷與厚德路口附近公園，正進入林勇源所駕駛之車號ＺＫ｜六五五五號休旅車欲提供林勇源察看，隨即為埋伏之員警當場查獲，扣得如原判決附表編號十五所示具有殺傷力之手槍一把及如同附表編號十六所示其中具有殺傷力之制式子彈八十一顆。

隨後經警至高雄市鼓山區○○○路六巷一號上訴人住處依法搜索，於該住處車庫查扣上訴人所有供販賣如同附表編號十六所示其中具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈二百五十五顆、口徑０．二二吋制式子彈一百四十二顆，再於該住處化糞池內查扣上訴人所有供販賣如同附表編號一｜十四所示具有殺傷力之手槍十四把、如同附表編號十六所示其中具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈三百五十顆、如同附表編號十七所示彈匣一個及上訴人所有用來包裝上開槍、彈之襪子六隻、塑膠袋三個、環保布袋一個、國內報紙十一張、泰國報紙六張，並扣得上訴人所有供聯絡用之0000000000號行動電話一具、林勇源所有供聯絡用之0000000000號行動電話一具等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續未經許可販賣手槍罪刑（無期徒刑），固非無見。

惟查㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

使事實與理由兩相一致，方足以資論罪科刑。

原判決事實記載上訴人分三次購入具有殺傷力之手槍一把、如原判決附表編號一至十五所示具有殺傷力槍枝十五把及不詳廠牌九二口徑制式手槍二把（指出售與葉飛部分）。

而於理由內則引用上訴人及共犯林勇源之供述、證人黃財興之證言及扣案槍枝等證據，認定上訴人合計購入如原判決附表所示之槍枝十五把及不詳廠牌九二口徑制式手槍二把（原判決理由㈠）。

但究意憑何證據認定上訴人有購入另一把具有殺傷力之手槍，未予以說明，尚嫌理由不備。

㈡、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

上訴人否認有先後二次販賣槍、彈與葉飛之犯行，原判決則依上訴人於警詢、共犯林勇源於警詢及偵查中之供述、證人黃財興之證言及監聽紀錄等證據，認定上訴人有此部分之犯行。

卷查原判決引用林勇源於警詢中供稱：「都是甲○○跟我說價錢後，我再跟綽號『耀輝』之男子講價錢看他接不接受，……」、「介紹買二次……」、「就是綽號『耀輝』之男子，我介紹買槍枝，每次一把槍枝，成功二次，第三次為警查獲。」

「（第一次是）一個多月前，當天『阿明』先將槍枝放在鼓山三路與厚德路口公園的沙發下，……然後『耀輝』將錢拿給甲○○，……『耀輝』拿了槍以後也駕車離去。」

「第二次是十天前，……甲○○跟我說到高雄市三民區○○○路前見面，……價錢一樣是二十二萬元，子彈三十顆，也是九０口徑手槍……」，於偵查中供稱：「我是曾經介紹過二次幫蔡先生賣槍。」

等語。

但已為上訴人所否認，且上訴人警詢中係供稱：「當時林勇源是拿二支槍賣給綽號『耀輝』之男子，那二支槍是我的，但林勇源並沒有將販賣所得交給我，所以又將二支槍退回給我。」

等語，二者之供述已不一致。

而原判決所引之九十一年十二月二十日下午二時三十四分上訴人與林勇源之通聯內容與判決書所指之該二次販賣行為之時間，亦非一致；

黃財興之證言內容亦係指該次監聽及上訴人等於九十一年十二月二十八日被查獲之情形，是否能佐證上訴人有此二次販賣行為，亦有疑義。

究竟有何補強證據證明共犯林勇源上開自白與事實相符，原判決未詳予調查說明，遽採為論斷上訴人犯罪之資料，自有未合。

㈢、違禁物，不問屬於犯人與否，沒收之，此觀刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定自明。

依原判決所記載之事實，上訴人共分三次買進十八把手槍，其中二把制式手槍出售與葉飛，如果無訛，其尚持有十六把手槍。

乃原判決僅將原判決附表編號一至十五所示之十五把手槍依違禁物諭知沒收，對另一把具有殺傷力之手槍未宣告沒收，復未說明其理由，已有未當。

又上訴人所購入之子彈，除出售與葉飛部分外，尚有扣案如原判決附表編號十六所示之口徑九ｍｍ之制式子彈六百八十六顆、口徑０．二二吋之制式子彈一百四十二顆。

惟原判決理由已說明該九ｍｍ制式子彈六八六顆鑑驗試射十一顆，尚餘六七五顆；

０．二二吋制式子彈鑑驗試射三顆，尚餘一三九顆。

鑑驗試射之制式子彈已非違禁物，均不予宣告沒收。

而主文又諭知原判決附表（編號十六）所示子彈均沒收，亦有判決理由矛盾之可議。

上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
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