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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四三二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月一日第二審判決（九十三年度上訴字第三七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第五０四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人吳仁雄於台灣桃園地方法院檢察署偵查中證稱：「我們研發部門是就星際大戰的ＩＣ版做研究，看是不是可以用什麼方法取代原零件，降低它的成本，提高他的層次。」
「（問：如果把星際大戰及地獄火二代一起秀，可以看出他的延續性嗎？）可以，遊戲主機結構與跑燈一樣。」
。
該署亦於民國九十年三月二十日勘驗電玩機種。
次按告訴人所屬之保冠電子股份有限公司於八十八年十二月之「台灣電玩雜誌第一一０期」，刊登「地獄火二代」電玩機臺廣告時，即將全機組裝完成，內含有「地獄火二代元件配置圖」、「地獄火二代焊接電路圖」及「地獄火二代零件電路圖」，較被告甲○○於八十九年十月八日於青年日報公開發表之「骷髏王跑馬燈電動遊戲機機版設計圖」之時間為早，足證被告甲○○確抄襲自告訴人之前開「圖形著作」，並舉證人即台灣電玩雜誌職員劉學明為證，聲請法院傳訊調查，原審未予傳訊查明，竟誤認證人劉學明係要證明「骷髏頭與手掌」之「美術著作」，而認事證已臻明確，無再予傳訊之必要，是原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、「骷髏頭與手掌」之繪圖，僅係構成「地獄火二代」與「地獄火二代面板」之一部分繪圖，除此之外，尚有多種圖畫，以及該等圖畫之排列、數字之排列、按鍵之排列及跑燈之排列，整體觀之，方係告訴人所主張「地獄火二代」與「地獄火二代面板」之美術著作，而被告甲○○所生產「骷髏王跑馬燈電動遊戲機」面板與告訴人所生產之前揭機具之面板，無論係圖畫之排列、數字之排列、按鍵之排列及跑燈之排列均完全相符，又告訴人早於八十八年十二月間即在「台灣電玩雜誌第一一０期」公開美術著作，足證被告甲○○係抄襲告訴人之美術著作，原審僅將告訴人之部分繪圖與被告甲○○所繪之圖畫相比較，即謂未侵害告訴人之美術著作，而對告訴人主張整塊面板之圖畫之排列、數字排列、按鍵排列及跑燈排列等受侵害之部分棄而不論，亦有違反經驗法則、論理法則之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台南縣永康市○○街二八二巷八號崇捷電子股份有限公司（以下稱崇捷公司）負責人，明知「地獄火二代」、「地獄火二代面板」、「地獄火二代元件配置圖」、「地獄火二代焊接電路圖」、「地獄火二代零件電路圖」等分別係告訴人鄧春明享有著作財產權之美術著作及圖形著作，竟意圖銷售營利，未經鄧春明之同意，擅自於上址重製，並將上述仿冒之重製主機板及面板等產品，販賣予知情之設於高雄市○○區○○里○鄰○○路五０二號一樓百宏電腦股份有限公司（以下簡稱百宏公司）負責人乙○○。
嗣乙○○將前開向甲○○購進之仿冒產品一批交由案外人捷美報關行申報出口，為鄧春明循線查知上情，並於八十九年十二月一日會同警方在桃園縣中正國際機場貨運站出口倉當場查獲仿冒之主機板十片及面板一百組等物。
因認被告甲○○涉犯修正前著作權法第九十一條第二項之罪嫌。
然訊據被告甲○○堅決否認有違反著作權法之犯行，辯稱：扣案伊出售與乙○○之主機板及面板均為伊研發創作，並無仿冒鄧春明之作品，且鄧春明之申請註冊日期比伊晚，其圖型是從外國雜誌取用，並無創意等語。
經查「骷髏王跑馬燈電動遊戲機機板設計圖」係甲○○所經營之崇捷公司於八十九年六月二十日委由著作人張皓傑著作完成，於同年十月八日發表並於同日在青年日報廣告刊登，著作財產權人姓名登記為崇捷公司等情，有當日之青年日報廣告版及聖橋智慧財產權事務所八十九年十月八日聖著字第ＳＢ八七０六二號著作權登錄證書在卷可稽，足認崇捷公司擁有該設計圖之著作財產權。
而前揭在桃園中正機場查扣之百宏電腦公司向崇捷公司所購買之所謂「地獄火二代元件配置圖與零件電路圖」等，與上開在青年日報上發表之「骷髏王跑馬燈電動遊戲機機板設計圖」一樣，已據檢察官所舉證人即財團法人中華工商鑑測研究中心人員饒志偉證述明確。
是甲○○所辯伊出售與乙○○之百宏電腦公司之扣案主機板等係崇捷公司所研發創作，並無仿冒鄧春明之作品，應可採信。
告訴人鄧春明雖提出財團法人台灣經濟發展研究院著作權證書影本三張，陳稱：查扣之主機板內之圖形係重製其所有之「地獄火二代元件配置圖」、「地獄火二代焊接電路圖」、「地獄火二代零件電路圖」等著作，並經財團法人中華工商鑑測研究中心鑑定，確有構成侵害等語。
惟依該三張著作權證書之記載，鄧春明申請著作權之收件日期為八十九年十月十三日，在甲○○之崇捷公司在青年日報發表「骷髏王跑馬燈電動遊戲機機板設計圖」及取得該設計圖著作財產權之後。
雖各該著作權證書上另敘明原因發生日期為八十九年五月二日，但查無鄧春明有於八十九年五月二日為公開發表各該著作，或有其他可以證明其確於當時已完成各該著作之相關證據，自不能憑此而認定其著作完成日為八十九年五月二日，而執為甲○○不利之證明。
告訴人鄧春明另又提出「地獄火二代」與「地獄火二代面板」等美術著作之財團法人台灣經濟發展研究院著作權證書各一紙，以及「台灣電玩國際專刊第十九期」、「台灣電玩雜誌第一一０期」，陳明其產品早於八十九年一月及八十八年十二月間發表，應比甲○○經營之崇捷公司於八十九年十月八日發表之日期為早，而指甲○○之崇捷公司「骷髏王跑馬燈電動遊戲機」面板侵害其美術著作。
惟查鄧春明所主張美術著作之創作主要在面板之「骷髏頭與手掌」，但「骷髏頭與手掌」，早於西元一九九七年發表於COREL ARTSHOW書中第一九六頁及一九八頁上，有該書影本在卷可參，難認具有原始創作而有著作權，故其所提出之「台灣電玩國際專刊第十九期」、「台灣電玩雜誌第一一０期」尚不能執為甲○○不利之認定。
鄧春明請求傳訊證人即台灣電玩雜誌職員劉學明，擬證明其確於八十八年十二月間在該雜誌發表等情，因此部分事證已臻明確，該證人雖未到庭，亦無再予傳訊之必要。
另證人饒志偉於第一審詰問時雖未證及焊接電路圖形部分，但焊接電路圖亦應係含於「骷髏王跑馬燈電動遊戲機機板設計圖」內，即將元件配置依所設計之電路圖焊接而成。
因此甲○○之崇捷公司所生產之「骷髏王跑馬燈電動遊戲機機板設計圖」主機板，自無侵害告訴人鄧春明所有之「地獄火二代元件配置圖」、「地獄火二代焊接電路圖」、「地獄火二代零件電路圖」等圖形著作可言。
又比較扣案甲○○所生產之「骷髏王跑馬燈電動遊戲機」之面板與告訴人鄧春明所生產之「地獄火二代」面板，發現二者並不相同，其中骷髏頭相異處：⑴、眼形不同告訴人之圖形，骷髏頭之眼形原為橢圓形且眼尾處向上勾起，被告甲○○之圖形，骷髏頭之眼形為方形而眼尾處並無勾起。
⑵、眼球不同告訴人之圖形，骷髏頭之眼球看似突起有立體感，被告甲○○之圖形，骷髏頭之眼球為平面無突起。
⑶、整體觀之告訴人之骷髏頭圖形，形狀消瘦且炯炯有神，被告甲○○之骷髏頭圖形，較為圓胖而無神。
手掌相異處：⑴、五指部分告訴人之圖形，五指關節斷裂處空隙較被告甲○○之圖形大，尤其拇指部分更為明顯。
⑵、手臂部分告訴人之圖形，兩骨頭間之空隙為圓弧狀，且兩骨頭呈圓滑形，被告甲○○之圖形，兩骨頭間之空隙呈長條狀，且兩骨頭呈長方形。
⑶、整體觀之告訴人之手臂圖形，斷裂較明顯，被告甲○○之手臂圖形，較為完整等情。
因認甲○○之崇捷公司所生產之「骷髏王跑馬燈電動遊戲機」之面板，係根據他人已發表之著作繪製而來，並非重製告訴人之「地獄火二代」及「地獄火二代面板」等美術著作，尚無侵害其美術著作之犯行。
至於財團法人中華工商鑑測研究中心所為鑑定報告書雖謂：比對鑑定，認對告訴人之「地獄火二代」、「地獄火二代面板」、「地獄火二代元件配置圖」、「地獄火二代焊接電路圖」、「地獄火二代零件電路圖」等著作均構成侵害云云。
惟被告甲○○所生產之「骷髏王跑馬燈電動遊戲機」上之面板與機內之設計圖形等並無侵害告訴人鄧春明著作之重製物，已如前述，該中心之鑑定未及斟酌上開情節，自無可採。
原判決綜合上情，因認尚不足證明甲○○有侵害告訴人之美術及圖形著作，因而維持第一審關於諭知甲○○無罪部分之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由。
所為論述均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。
按著作權法第三條第一項第五款所稱「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時重複製作而言。
原判決已調查說明告訴人鄧春明之「地獄火二代」及「地獄火二代面板」之「骷髏頭與手掌」難認具有原始創作而有著作權，且扣案甲○○所生產之「骷髏王跑馬燈電動遊戲機」面板之「骷髏頭與手掌」之特徵亦與其不同，因認甲○○並未以重製之方法侵害告訴人之美術著作，難認於法有違。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
原審已調查說明檢察官所提出之證據及所指出之證明之方法，無從獲得被告甲○○有罪之心證，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，於法自屬有據。
檢察官上訴意旨並未具體說明其於原審曾如何援引吳仁雄於台灣桃園地方法院檢察署偵查中之證言及該署於偵查中勘驗電玩機種之情形，以及證明何事，而原審未予調查審酌，於法律審之本院，始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
又告訴人於原審雖聲請傳訊證人劉學明，經原審傳訊未到後，原審曾於最後審判期日調查證據完畢前訊問檢察官「尚有何證據調查？」檢察官答「無」，於法律審之本院始再為此爭執，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告乙○○違反著作權法部分，公訴人認係涉犯修正前著作權法第九十三條第三款之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
Ｌ
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