最高法院刑事-TPSM,93,台上,5433,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四三三號
上 訴 人 甲○○
號
選任辯護人 趙怡莊律師
右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月二十日第二審判決（九十年度上訴字第三四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四０二四號、八十九年度偵緝字第四八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就甲會部分認定上訴人實際冒標林秋蘭、陳菊梅、楊兆江、林香妤、馬裕華、徐明珠共六個活會，然原判決既認定活會中尚有黃月雀、邱振文二人，即共有八名活會。

而上訴人就甲會部分具狀或供承者，僅係冒標林秋蘭、陳菊梅、楊兆江、林香妤、馬裕華共五會，其與原判決所認定者既有不同，原審就相關內容未詳予調查釐明，於法有違。

㈡、原判決理由欄二、㈡、⑴部分說明：上訴人冒標乙會部分三會，然原判決附表二則記載上訴人就該部分共冒標八會，有理由矛盾之違法。

又原判決事實欄所載乙會會單所列陳菊梅、洪月貞、黃月雀、陳素月、黃翠霞，及丙會會單所列林秋蘭、鍾政光等人部分，實係原曾參加後又退出者，縱其等並未參與前開互助會，然其等部分自始即由上訴人按時繳交會款，上訴人未向其他會員宣佈上情及更名，固非適法，然上訴人所為應不屬冒標。

原判決認定上訴人有冒標情事，於法有違。

㈢、上訴人於原審審理期間曾給付林秋蘭新台幣（下同）四十萬元，並向親友借錢清償債權人等部分欠款，匯入陳菊梅配偶蕭盛輝帳戶共十八萬元，上訴人之年終獎金及退休金等，或遭查扣分配，或用以返還各債權人等，上訴人並與各債權人達成和解。

原判決說明第一審計算上訴人冒標詐得之金額時，未將死會會員部分扣除，且上訴人復罹患重鬱症，乃原判決未依刑法第五十七條、第五十九條、第七十四條等規定，對上訴人予以減輕其刑或宣告緩刑，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之連續行使偽造私文書，足以生損害於他人犯行，係以㈠、關於如原判決事實欄所載甲會部分：該會自民國八十六年一月五日起，至八十八年八月五日止，共計有三十二會，至八十八年六月份止會，原應尚餘二名活會，惟該會尚有活會會員楊兆江、陳菊梅、黃月雀、林秋蘭、馬裕華、邱振文、林香妤，業據楊兆江、陳菊梅、黃月雀、林秋蘭、邱振文、林香妤、馬裕華證述明確。

另上訴人於八十八年六月份原先宣布徐明珠得標，嗣郭福又表示要競標且親自前往標會，上訴人復又宣布郭福得標，亦據郭福、徐明珠證述甚詳，上訴人於原審審理中亦自承該部分之事實。

則以上訴人於八十八年六月止會時推算，當時原應只剩二名活會，惟當時尚有七名會員活會，再加上上訴人於八十八年六月份宣布二人得標（原應只一人得標），則上訴人實際應共計冒標六會，是上訴人於原審審理中自白如原判決附表一（即甲會部分）所示之冒標行為，核與上揭調查結果相符。

另參酌陳菊梅、林貴英等人會單所載及郭福所供述之內容等情以觀，上訴人冒標詐取得之金額應如原判決附表一所示。

㈡、關於如原判決事實欄所載乙會部分：⑴、該會自八十六年十月五日起，至八十八年九月五日止，共計有二十四會，至八十八年六月份止會，原應尚餘三名活會，惟該會尚有林秋蘭、林梅惠、陳秋英以及賴碧娥（三會）等六會活會，業據林秋蘭、林梅惠、趙朝順等人供述明確，故應有三會為上訴人所冒標。

參酌被害人等所提出之會單所載，及證人林梅惠等所供述之內容以觀，堪認上訴人確有為如原判決附表二編號一至三所示之犯行。

⑵、上訴人於招募如原判決事實欄所載之乙會時，於該會單上虛列陳菊梅、洪月貞、黃月雀、陳素月、黃翠霞五人為會員，業據被害人等指述甚詳，且黃翠霞、陳素月、陳菊梅、黃月雀等人亦均證稱並未參加乙會互助會等情明確，上訴人就此部分亦供稱以被害人等所調查供述者為準，是上訴人確有冒用前開五人名義入會，洵堪認定。

參酌林梅惠會單所記載之內容，堪認上訴人確有為如原判決附表二編號四至八所示之犯行。

㈢、關於如原判決事實欄所載丙會部分：林秋蘭、鍾光政並未參加丙會互助會，上訴人卻擅用渠二人名義跟會，並於標單上偽造其等名義冒標之事實，業據林秋蘭、鍾光政指述甚詳，且上訴人亦自白：伊有虛列林秋蘭、鍾光政為會員等情。

參酌張玉貞、賴碧娥、郭福等人之會單，堪認上訴人確有為如原判決附表三所示之犯行等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，就上開部分改判論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。

業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。

原判決事實欄認定上訴人冒標甲會部分（即原判決附表一所示部分），已於理由欄二、㈠說明其所依憑之證據及理由，且原判決說明上訴人於原審審理中自白：冒標林秋蘭、陳菊梅、楊兆江、林香妤、馬裕華、徐明珠等人會款部分，其與原審上訴人筆錄及上訴人所提答辯狀所載內容（原審卷第五十四至五十五頁、第六十三頁、第七十三頁、第一四四至一四五頁、第二二八至二二九頁）並無不符之處。

上訴意旨㈠未依卷內資料而任意指摘，並非有據。

又上訴人冒標如原判決附表四至八犯行部分，原判決已於理由欄二、㈡、⑵論斷說明甚詳，上訴意旨

㈡擷取原判決理由欄部分內容，漫事指摘，並無可取。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕者，始有其適用。

且是否宣告緩刑，本屬法院裁量之職權。

原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定，斟酌上訴人犯罪之一切情狀，而於法定刑內量定其刑之理由，於法並無違誤。

原判決理由欄說明：上訴人於八十八年七月間已罹有重鬱症，社會及職業功能明顯退化，應屬精神耗弱之人，惟衡酌上訴人在罹症之後，猶有對林梅惠詐欺財物及將前開不動產使公務員登載於職務上所掌之公文書等犯行，爰不予減輕其刑（原判決第十一頁第五至八行）等情，即認上訴人本件犯罪情狀，在客觀上尚無足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕之情形，因而未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑及宣告緩刑，不得任意指為違法。

又本院為法律審，以審核下級法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等之相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。

上訴人另向本院提出和解書及同意書等，本院無從審酌。

上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任指為違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、詐欺取財、使公務員登載不實部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人另犯使公務員登載不實及牽連犯詐欺取財部分，原判決認係分別成立刑法第二百十四條及第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱上訴人所犯詐欺取財部分與前述上訴人行使偽造私文書部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之詐欺取財部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人竟復對上開部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
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