設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四五八號
上 訴 人 乙○○
在押
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七四九九、九五二０、九五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與謝連富（傷害罪部分，經第一審判決公訴不受理確定）及程家峰（為現役軍人另由軍事審判機關審理）等人，於民國八十七年四月十一日晚上十一時許，相偕前往台北市○○○路○段「漲停板ＫＴＶ酒店」飲酒作樂。
於翌日（十二日）凌晨三時許結帳後一同搭乘電梯下樓，在一樓電梯口，適與金興華、曾志傑、呂多年、吳天仲等人進出電梯交會時，身體發生擦撞。
金興華等人遂出言挑釁，謝連富、甲○○駐足轉身相瞪。
金興華、曾志傑、呂多年、吳天仲等人迎上前去，雙方一言不合，各均基於傷害之故意，互相毆打。
嗣因金興華、曾志傑等人身材均較為高大，乙○○、程家峰不敵，邊打邊退，金興華、曾志傑之朋友張建和在樓上聞訊，亦下樓參與鬥毆。
謝連富乃遭金興華、曾志傑等人毆打致眼瞼部瘀傷。
乙○○乃與甲○○、程家峰跑到馬路對面，三人相繼衝進台北市○○○路○段二十五之八號金群便利商店裡，基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，趁店長張理強不備之際，先由乙○○自置物架上奪取水果刀四把，除自持兩把外，旋當場各交一把予甲○○及程家峰。
三人即基於共同殺人之犯意聯絡，各持水果刀，未付賬迅即快步衝出店外。
張建和、曾志傑二人於對向騎樓下見狀，均徒手迅向馬路衝出。
張建和首先在民生東路雙黃線上遭遇乙○○、程家峰，乙○○即揮刀砍殺張建和。
曾志傑則衝上來以腳踹程家峰，程家峰被踹倒地，隨即站起揮刀砍殺曾志傑。
張建和與乙○○打鬥中，為乙○○砍中多處，受有左前胸穿刺傷長十公分，及於胸骨深入胸腔，切斷左第三、第四肋軟骨、深達心包囊、心臟左右心室大量出血、血心囊、血胸；
右前胸切割傷長九公分；
背右側淺皮膚切傷三公分；
背左側淺皮膚切傷、右鼠蹊部切傷；
右大腿上端；
右鼠蹊部斜走切傷及右下腿膝蓋部半圓形切傷，當場倒臥血泊，送醫不治死亡。
而曾志傑與程家峰打鬥中，為程家峰砍中多處，受有前胸三處裂傷、兩前臂裂傷、右腹裂傷、肝臟裂傷、左腹裂傷、後頸部裂傷。
曾志傑雖身上被砍殺多處，仍繼續與程家峰纏鬥，至二人均跌倒，始停手。
程家峰隨即起身自小巷奔離現場，並將水果刀丟棄於巷內排水溝。
曾志傑倖經及時送醫，始免於死。
而此同時吳天仲亦徒手隨曾志傑後自騎樓下跟出，行至馬路中央時，因見對方持刀，不敢向前，而右轉朝林森北路方向欲尋器械。
甲○○見狀即持刀追趕吳天仲，並以閩南話呼叫「別走」，吳天仲乃快步奔逃，甲○○追趕約三十公尺未趕上，始行停步。
因乙○○於砍倒張建和後，至騎樓下扶走謝連富，並招呼甲○○一起搭計程車離去。
甲○○乃將其所持之水果刀丟棄現場，隨乙○○上計程車將謝連富送醫，乙○○在途中將其所持用之水果刀交予甲○○丟棄。
嗣警方獲報馳至現場循線查獲等情。
因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人二人共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。
其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包括刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。
法院應於變更法條時，隨時至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，而確保其權益。
本件檢察官起訴上訴人二人犯刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人既遂及未遂及第三百二十五條第一項搶奪之罪嫌，原審對上訴人等所犯刑法第三百二十五條第一項搶奪部分，改依同法第三百二十六條之結夥三人搶奪罪論處，據原審審判筆錄之記載，並未踐行上開告知之程序，依上揭說明，自屬於法有違。
㈡按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。
原判決採取謝連富之供述作為論處上訴人二人犯罪之證據，但依原審審判筆錄之記載，對於前揭證據資料並未踐行調查程序，予以上訴人二人辯解之機會，遽採為論罪之證據，難認適法。
上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十五 日
Ａ
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