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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四六五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與李茂乾（第一審通緝中）共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，於民國八十九年一月二十五日下午十四時四十分許，被告在台南市○○○路與新興路口，為警查獲其持有海洛因一小包（重二公克）；
繼於同日下午十五時三十分許，在台南市○○街二十四號三樓被告住處，起獲海洛因一大包（重三十二．二公克）、分裝袋一○六只、電子磅秤一台、分裝用碗及盤子各一只、斜管二支及殘渣袋四個等物；
因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
惟經審理結果，認為不能證明被告有販賣第一級毒品之意圖，因而撤銷第一審論處被告共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑之判決，而改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有，為其加重處罰之條件。
故起訴之基本事實如為持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品之犯行予以審理。
本件依原判決理由之說明，認被告所持有被警查扣之白粉二包，經送鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分無訛。
僅因無確切證據足以證明被告有販賣之意圖，而採信被告所為持有上開海洛因係因第一審同案被告李茂乾欠伊錢，而寄放於伊處，並非意圖販賣而持有之辯解，認不能證明被告有販賣第一級毒品之意圖。
然揆諸前揭說明，縱認被告之持有海洛因行為，係因李茂乾所寄放，而非如公訴意旨所稱係被告與李茂乾共同意圖販賣而持有，但被告持有第一級毒品海洛因之基本事實行為，既已經檢察官起訴，原審自應予以審理。
乃原審僅就公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分予以審理，並就該部分諭知無罪之判決，而置被告單純持有海洛因部分之犯行於不論，於法顯有未合。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
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