最高法院刑事-TPSM,93,台上,5470,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四七０號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反陸海空軍刑法案件，不服國防部高等軍事法院中華民國九十三年八月
二十三日第二審更審判決（九十三年度法仁判字第一０二號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十一年度訴字第三三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年九月十七日入伍服志願役，自八十九年六月二十九日至九十年八月一日間，擔任海軍新江軍艦譯電士，負責電報之抄收、譯電及發送等相關電信業務，為依據法令從事於公務之人員。

其父劉禎國（另案處理）為中共情報官員「張平」吸收，而從事對台情報蒐集工作，並視取得軍機之價值，論件發給獎金。

劉禎國得知悉上訴人至新江軍艦任職後，認有機可乘，乃於八十九年七月間，將「張平」提供之筆記型電腦乙台，自大陸攜回家中，交由上訴人帶至新江軍艦上使用。

嗣劉禎國要求上訴人蒐集及交付軍機資料，未獲允諾後，轉請其妻即上訴人之母陳金葉（另案處理）勸誘上訴人蒐集軍機資料。

上訴人在親情壓力下，乃與劉禎國、陳金葉共同基於概括之犯意聯絡。

由上訴人於八十九年八月間，將前開電腦及內存其所主管之如原判決附表一編號一至十所示軍事機密、編號十一至十三所示國防以外秘密，及非其主管之如原判決附表二編號一至六所示軍事機密、編號七、八所示國防秘密、編號九所示國防以外秘密，交由劉禎國轉交「張平」。

其後，「張平」復提供劉禎國筆記型電腦二台，轉交上訴人使用。

上訴人為避免同僚起疑，復將前揭相同之軍機資料電磁紀錄輸入該新電腦內。

約八十九年底，劉禎國再度向上訴人催索軍機資料，上訴人乃將其新取得職務上所持有，而儲存於前開筆記型電腦內之如原判決附表三所示軍機電磁紀錄載於磁片後，將該磁片交付劉禎國。

劉禎國即將該磁片攜赴大陸交付「張平」。

劉禎國計直接圖利人民幣二十三萬元等情。

因而撤銷國防部北部地方軍事法院之判決，依想像競合犯及牽連犯關係，從一重改判論處上訴人共同連續交付關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。

倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄載述上訴人與劉禎國於八十九年八月間，及同年底，先後「二次」交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於中共情報官員「張平」，意指上訴人為「二次」交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人犯行（見原判決第三頁第七行至第四頁第十二行）。

然理由內謂上訴人犯交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人「三罪」，似意指上訴人為「三次」交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人犯行（見原判決第十九頁第一、二行）。

據此以觀，原判決事實之記載與理由之說明不相適合，難認適法。

又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條前段定有明文。

原判決理由內一面謂上訴人所為交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人犯行，及對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利他人不法利益犯行，均分別成立連續犯，意指上訴人所犯各該罪應以「一罪」論（見原判決第二一頁第二至五行）。

但一面謂上訴人係成立交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人「三罪」，及對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利他人不法利益「二罪」（見原判決第十九頁第一、二、五、六行、第二一頁第三、四行）。

互核觀之，原判決理由之說明前後齟齬不一，亦有理由矛盾之違誤。

㈡軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之」。

而刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，業於九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日起施行。

該修正後之規定，與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定，有何牴觸﹖何以不在準用之列﹖原審未深入研求，即謂無庸準用該刑事訴訟法修正後之規定，要屬理由不備。

㈢原判決謂前開附表一編號一至十、附表二編號一至六、附表三所列資料，屬「軍機種類範圍準則」所規定之軍機，而以之作為上訴人犯陸海空軍刑法第二十條第二項交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人犯行之憑據（見原判決附表一、附表二、附表三所載）。

然「軍機種類範圍準則」係依妨害軍機治罪條例第一條第二項所訂定，而該條例業於九十三年一月七日經公布廢止，「軍機種類範圍準則」亦於同年二月十八日經發布廢止。

原判決經比較新舊規定後，係依陸海空軍刑法第二十條第二項，就上訴人論以交付關於軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪。

而陸海空軍刑法所涉及軍事機密，應以依該法第七十八條所訂定之「軍事機密與國防機密種類範圍等級劃分準則」為依據。

如何謂系爭資料屬「軍事機密與國防機密種類範圍等級劃分準則」所規定之軍事機密﹖尚非全然無疑。

乃原審未詳予審酌論述，即為前揭推斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。

㈣貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」；

「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。

其中所謂追徵其價額者，指所追繳沒收之物為我國貨幣即新台幣以外之其他財物而無法追繳時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

至如所得財物為新台幣而無法追繳時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。

原判決既認定未扣案之ＨＰ牌電腦一台、人民幣二十三萬元，為上訴人犯圖利罪所得，應依前開規定宣告追繳沒收，而該電腦、人民幣係屬新台幣以外之財物，如無法追繳時，應為追徵其價額之諭知即已足，乃原判決主文及理由以追徵其價額或以其財產抵償併列之，自嫌贅餘。

㈤刑法第一百三十四條前段規定：公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯同法第二編第四章以外各罪者，加重其刑至二分之一。

原判決既認上訴人犯刑法第一百三十四條、第一百零九條第一項之公務員假籍職務上之機會，交付關於國防應秘密之文書罪，何以未依該規定加重其刑？原判決未詳加說明，尚屬理由不備。

㈥依陸海空軍刑法第二十五條之規定，犯同法第二十條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。

而依原判決之載述，上訴人於偵查、初審及原審之前審審理中自白犯罪，乃以之作為上訴人犯陸海空軍刑法第二十條第二項之罪之依據（見原判決第六頁第一至四行、第十九頁第一、二行）。

則如何不能依前開規定減輕其刑？原判決未詳予審酌論述，亦屬理由不備。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，其違背法令之情形，均足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
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