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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四八八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月三十一日第二審判決（九十三年度上易字第三五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵續字第一九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權部分：第二審維持第一審無罪之判決，是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，應以檢察官起訴之事實為判斷之依據，非以起訴書所載被告涉犯之法條為準。
本件檢察官起訴之犯罪事實記載被告等重製長安微電有限公司（下稱長安公司）之「電容器配置工程圖」著作，製成與長安公司所生產製造之「相位同步馬達」相同之立體成品，銷售圖利，侵害長安公司之重製權利等情，應係指被告乙○○、甲○○等涉犯當時（民國八十七年一月二十一日修正公布）著作權法第九十一條第二項之罪，該罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金，非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，自得上訴於第三審法院，不因起訴書誤載起訴法條為同條第一項，係不得上訴於第三審法院之案件，即認不得上訴於第三審法院，合先敍明。
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：依據國立台灣大學（電機工程學系）九十二年三月六日校電資字第０九二０００五０一六號函所據以說明一般馬達教科書中即可查到告訴人長安公司馬達配置情形之ElectricMachinery and Transformers一書，經詳細分析該論著之內容，應可確認若依照該書上之方法來製作馬達，並無法做出與告訴人公司相同功能之馬達，蓋該書上之理論，其所謂之馬達，稱為PSC（Permanent Spitsingle-ualue Capacifor Motor ），永遠分接單一電容馬達，且須變壓器，其特別註明馬達特性為可因電壓高低來控制速度，而告訴人長安公司之馬達，係同一只馬達可用於一一０伏特與二二０伏特之電壓，二二０伏特之電壓時，告訴人公司之馬達多一只 Capacitor，稱為穩壓電容，故不須經過電壓器，乃與該書完全不同之工業，告訴人公司馬達表頻率，係由電流HZ值控制速度，其轉速不受電壓高低影響，亦與該書所論述不同。
告訴人公司之電容器配置工程設計圖，確係告訴人公司所獨創，一般教科書僅論及一般馬達製作之理論，均未有如告訴人公司之電容器配置情形，被告等於當時不可能自行製造馬達，再依馬達外觀，繪製尺寸標示及電路配置方式，因該項電路配置乃告訴人公司所獨創，顯然被告等係重製告訴人之電容器工程設計圖，原審率予採信台灣大學函文之結果，未進而詳加調查該書之論述與告訴人公司之電容器工程設計圖有前開之不同，率行判決，顯有適用法則不當及應調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係安奕精密工業股份有限公司（下稱安奕公司）之負責人，被告甲○○為該公司之工程師，均明知長安公司所生產設計之「相位同步馬達」之「電容器配置工程圖」係由張幸進（原名張新進）所設計繪製，竟未經長安公司之同意，並基於概括犯意，於八十九年間，擅自在安奕公司重製上開「電容器配置工程圖」，並按圖配置電路及零件，加上外殼製成與長安公司所生產製造之「相位同步馬達」相同之立體成品，銷售圖利，依此侵害長安公司之重製、改作權迄九十一年五月三十日檢察官起訴止。
因認被告等共同涉犯行為時（八十七年一月二十一日修正公布）著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作財產權罪嫌云云。
然查：㈠、長安公司製成之相位同步馬達，並未取得專利權，僅有「原稿文字廣大表示裝置」在日本取得專利權等情，業據告訴人張幸進陳明在卷，且有日本實用新案登錄證附卷可佐；
而「將科技或工業設計圖形產製成品係屬實施，而非重製，自非著作權法所保護之範圍，亦即著作權保障著作，製成品不受著作權法之保護」、「按圖施工將概念製成製成品，應屬實施，且製成品不受著作權法保護，故將他人之科技或工程設計圖，以平面變立體方式製作製成品，非著作權法第三條第一項第十一款（改作）所稱之以其他方法就原著作另為創作」，亦有內政部台（七六）內著字第五一五二八二號及台
（八二）內著字第八二一八八一六號函可參，是長安公司生產「相位同步馬達」之方法及其物品本身，並無法律上之排他權，安奕公司自得參考長安公司之產品自行製造，且長安公司產製之馬達既不具有裝飾性價值，又無可表現思想感情，更非單一之作品，而係以模具製作或機械製造可多量生產，顯非著作權法第五條所列之圖形或美術等著作，而與第五條規定之類型無一相符，性質上非著作權法第六條第一項所定之衍生著作，應非屬改作行為，並未享有衍生著作權，自無受著作權法第六條保護之餘地。
縱安奕公司係參考長安公司所生產之合泰相位同步馬達成品，製成前揭立體馬達成品或基此繪製電容器工程圖，因長安公司所產製之馬達實體尚無專利權，且非著作權法第五條之著作或第六條之衍生著作，尚無著作權之保護，被告等自無侵害長安公司之權利可言。
㈡、經國立清華大學及國立台灣大學鑑定結果函覆稱：「安奕公司之新舊外觀尺寸及電容配置等，與長安公司者大致相同，僅減速齒輪出軸處之尺寸有異」、「安奕精密公司同步馬達新、舊版外觀尺寸圖與長安微電公司同步馬達相較有實質上之相似」；
參以被告乙○○及證人何松海之部分陳述，並原審法院勘驗結果，安奕公司所生產之同步馬達，與長安公司製作之合泰相位同步馬達型錄及型錄中之「電容器配置圖」、「詳細尺寸圖」相去不遠，然尚未達完全一致之程度，尚難僅因安奕公司所生產之同步馬達與長安公司所生產之「相位同步馬達」實物雷同，型錄上所載之外觀尺寸圖亦相同，遽行推測甲○○所繪製之ＡＨＭ─二０五高扭力系列外觀尺寸圖係擅自重製張幸進享有著作權之「電容值配置工程設計圖」。
㈢、甲○○及乙○○對於有關安奕公司生產馬達過程及無依照長安公司之電容器配置工程設計圖而製作之供述，均相符合，並有流程表附卷可稽，參酌證人何松海之證述，足認安奕公司之馬達生產方式，確係先由零件繪圖製成相位同步馬達之實體再由甲○○繪製電容器配置工程圖無疑。
㈣、長安公司型錄上之「電容器配置圖」及「詳細尺寸圖」主要內容在說明該公司所生產之合泰相位同步馬達成品之各部尺寸、配線及結構，足見長安公司之前揭圖示應係依照產品實物所繪製而成。
佐以證人何松海證稱安奕公司係八十九年七月二十日即測試製成該馬達等情，復與乙○○所陳情節相符，且有品質測試標準書附卷可參，而安奕公司之電容器工程圖上載明係九十年九月十四日所繪製，亦有該電容器配置工程圖附卷可稽，足認安奕公司之馬達生產方式係先依零件圖製成立體物，始事後繪製該電容器配置工程設計圖無訛。
又「一般製造馬達，先繪製外觀尺寸圖，再製造馬達成品，其中兩公司之電容配置圖雖相似，但在一般馬達教科書中均可查到此類配置情形」等情，不僅有台灣大學電機工程學系九十二年五月二十六日函附一九七二年初版，一九九一年二版之「Electric Machinery and Transformers 」一書及九十二年三月六日校電資字第０九二０００五０一六號函在卷可憑，且「製造馬達，係先分析設計完成，訂定繪製機械尺寸後，再行製造馬達完成。」
、「零件系統圖係機械成零件之尺寸圖、外觀尺寸圖，至於電容器配置圖僅告知使用者如何正確地將電容與馬達連接」、「以單相電容馬達而言：馬達之輔助繞阻需串加電容係常識、此電容可內加或留端子外加、此值之決定可有不同之技術，可由廠家訂定，可由使用者依馬達之特性自行決定」等情，亦有卷附國立清華大學電機工程學系九十二年六月十二日函、同年十月二十三日函及九十二年一月六日清電師字第九二０一０六號函可佐，而該一一０伏特與二二０伏特共接之技術確屬一般具有電工知識之人即得為之，業據證人何松海證述在卷，並提出「控制用馬達的活用技術」等數本相關書籍附卷可稽，堪認在安奕公司產製前揭馬達之前，一般之電工書籍內已有關於前揭共接技術之知識，則乙○○及甲○○辯稱渠等毋庸抄襲長安公司之前揭圖示即可製成前揭馬達成品，製成馬達成品僅需零件系統圖組裝後加以測試，該電容器工程圖係供客戶組裝參考時所用，而於安奕公司自行研發製成馬達後始繪製者，電容值可由客戶訂定而依需要之馬達特性自行決定，再依圖配置線路、零件，再加上外殼製成馬達，渠等並無重製或改作長安公司之「電容器配置工程設計圖」，洵屬有據，是檢察官指安奕公司乃先行由甲○○繪製前揭電容器配置工程設計圖後，始依該工程圖製成馬達立體成品，而分別侵害長安公司之重製權及改作權云云，並非可採。
㈤、將平面之科技工程圖形著作製成立體成品，應屬「實施」，而非重製行為。
所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作而言，所謂改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作而言。
至於實施，則係指依著作標示之尺寸、規格或器械結構圖等以按圖施工之方法將著作表現之概念製作成立體物而言，與重製、改作有別，此觀著作權法第三條第一項第五款、第十一款之規定甚明。
又既係有形之重複製作，則必限於以前述方法使原著作內容再現者方屬之，而「實施」除建築設計圖或模型等著作有特別規定外，並非著作權法明定保護之權利，著作權法所保護者，乃平面美術或圖形著作，製成品本身並非著作權保護之對象，因此將平面圖形轉變為立體形式，是否為上述之重製，自須就平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定，如美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，即為美術或圖形著作的重複製作，屬著作權法第三條第一項第五款所定「重製」之行為。
而「科技或工程設計圖」依內政部八十一年六月十日以台內著字第八一八四００二號公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二條第六款規定，固屬圖形著作之一種，惟著作權法於八十一年六月十日修正時已將原第三條第一項第二十三款「圖形著作就平面或立體轉變為立體或平面者，視同重製」之規定刪除，僅有「依建築設計圖或建築模型建造建築物，亦屬重製」之規定，對於依建築設計圖以外圖形而為製作之立體實物，非屬重製之範圍，而屬圖形著作之「實施權」，則不在著作權保護範圍。
又著作權法第十條之一規定「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」。
足見著作權法對於科技或工程設計圖形著作之保護範圍，限於所繪之圖之重製權，不及於其製成品。
製成實用物品，係專利法上之實施行為，並非著作權法保護之對象，而具有功能性的科技產品之勞動成果，例如機械裝置設計圖製成機器成品，或可認為屬於使用專利法上製造方式專利而實施成工業成品。
㈥、比較長安公司上開平面圖形著作與轉變後之「相位同步馬達」立體物，可知兩者之間實非屬圖形著作內容係以平面形式附著於該立體物上，或立體物上以立體形式單純性質再現平面圖形著作之著作內容，亦即安奕公司所製作之馬達，係先製成零件尺寸圖，再依此組裝成立體成品後，進行測試，迨完成配線後，始製作配置圖以供客戶參考，並未在馬達上附著告訴人之「電容器配置工程設計圖」，且未以立體之形式再現告訴人「電容器配置工程設計圖」，縱安奕公司有依照長安公司之前揭圖面製造馬達，亦屬對於該科技工程圖形著作表達之實施，尚非重製或改作，當非著作權法就該「電容器配置工程設計圖」所欲保護之範圍，核非違反著作權法第九十一條之犯罪行為，況安奕公司之同步馬達確係基於電工知識而自行創作研發，難認有重製或改作長安公司前揭著作之情事，而甲○○係依照安奕公司所產製之馬達立體成品繪製前揭電容器配置工程設計圖，縱其繪製之圖示與長安公司之前揭電容器配置圖相似，亦非重製或改作長安公司享有著作權之前揭圖形著作。
此外復查無其他積極證據足資證明乙○○及甲○○有著作權法第九十一條第二項之犯行，因認被告等此部分犯罪不能證明，而維持第一審諭知其二人被訴涉犯著作權法第九十一條第二項（原判決誤為第一項）罪嫌部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，已詳敍就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告之犯罪尚屬不能證明之理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，不容任意指為違法。
檢察官據告訴人聲請提起上訴，並未指出有何具體足資證明被告等犯罪之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原審有適用法則不當，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，復就依一般市面上相關書籍或教科書，能否製出與上訴人公司所製造相同功能之馬達，重為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於擅自以改作方法侵害他人著作權部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告等被訴涉犯修正前（八十七年一月二十一日修正分布）著作權法第九十二條擅自以改作方法侵害他人之著作財產權罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二 日
Ｃ
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