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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四九四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
（即被告）
甲○○
被 告 乙○○
右 一 人
選任辯護人 俞兆年律師
右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年六月七日第二審判決（八十九年度上訴字第六０四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八五、一八四六、一五六０、一五七三、一五八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
丙○○、甲○○之上訴駁回。
理 由發回部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○於民國八十七年四月二日，當丙○○、甲○○夥同鄭順治、牟昌華及其他不詳姓名人計約三十名，持木棍、鐮刀等兇器，衝入坐落於南投縣國姓鄉之泰雅渡假村行政大樓，押走員工許進益等人及出手毆傷員工莊佳桃等人之際，即夥同不詳姓名人，持具有殺傷力之槍枝及鐮刀，對丙○○一方之人群射擊及砍殺，使李進德左小腿穿刺傷合併皮下硬物，蘇敏男下背部穿刺傷，因認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷部分，經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審從一重論處被告殺人未遂部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：於八十七年四月二日下午，至泰雅渡假村門口戒備之警員張光良（已死亡）已於第一審明確證稱：伊於當日中午飯後回泰雅渡假村，有看到行政大樓處有五、六十人跑下來，伊聽到槍聲後，三人（指伊與其他二位警員陳丁魁、簡柄賢）即上車開車衝到裏面，有看到乙○○持槍，伊奪下交給陳丁魁，陳丁魁將該槍放後車座，沒注意何人取走，後來即找不到該槍，該槍係制式散彈式獵槍，應係美國製，因以前看過同型槍，該型槍打出槍彈等語，陳丁魁、簡柄賢亦同證稱：事實如同張光良所述，伊等有看到乙○○持槍，是雙管散彈獵槍等語，陳丁魁並稱：以前供述與此次供述不同，係因怕受行政處分（指遺失該獵槍，怕受行政處分）等語（見第一審訴字卷㈠第一七九頁背面至第一八二頁背面），而證人即被害人李進德亦於第一審證稱：開槍打到伊之人，伊沒看清楚，蘇敏男應有看到；
是一人持槍，是散彈獵槍等語（見第一審訴字卷㈡第一四八頁及背面），另一被害人蘇敏男亦於第一審證稱：伊被擊傷時，於大門口有人跟伊說那個人（指開槍之人）就是乙○○，伊到警局製作筆錄時，警員拿照片交伊指認，警員即說該人即是乙○○等語（見同上卷第八十一頁），而製作筆錄之警員張建忠亦同證稱：蘇敏男確實有指認乙○○之照片而確定是乙○○等語（見同上卷第八十頁至第八十一頁），倘認上揭證人證述之事實屬實，佐以原判決理由已敍及之其他事證｜即證人鄭順治、王森燦、楊金華、丙○○、吳秀娟、王秀英、謝純真、楊英嬌、徐志宏等人於警訊時均指證曾見案發當時，被告有持槍射擊之情事，以及自李進德左小腿皮下取出之鉛彈二顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係鉛質彈丸，等同霰彈內填之四號鉛粒，不排除為制式霰彈之填充彈丸、李進德、蘇敏男受穿刺傷亦有診斷書二紙附卷可稽等事證，似難遽認被告無持獵槍（內有鉛質霰彈之子彈）射傷李進德、蘇敏男之事實，原判決未詳查並審酌上揭事證，且未審酌鄭順治、王森燦等證人所證述被告持槍射傷李進德、蘇敏男之情節，縱細節稍有歧異，是否基本事實相同，而得採為認定事實之佐證，以及警員簡柄賢、陳丁魁事後於原審翻異前供，改稱：不確定槍是何人所持等語，是否較渠等前揭於第一審之明確證述為不足採信等情，徒以鄭順治、王森燦等人證述事實未盡一致以及警員簡柄賢、陳丁魁已於原審為前開證述等由，遽認被告無被訴前揭犯行而為被告無罪之判決，自尚嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違法，檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於被告乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。
駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人丙○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）上訴意旨略稱：㈠關於上訴人二人與牟昌華、鄭順治共四人有無闖進泰雅渡假村押人，有無攜帶何種兇器，證人乙○○、陳孟森、陳春梅、莊佳桃、黃鳳嬌、黃惠珍、曾千育、許進益、林彩燕、陳明和等人證述情節並不相符，且互相矛盾，況渠等或誼屬至親或有特殊關係（許進益乃陳孟森之私人秘書），所為證述或係為脫免乙○○持槍殺人未遂刑責，或係聽聞自乙○○之傳聞，自不足採為認定犯罪事實之證據。
㈡共犯鄭順治雖於第一審供稱：「他們（指丙○○、甲○○、牟昌華）沒有與我進去，他們請我帶人進去……」等語，然鄭順治涉案後，另因事遭蔡文田記大過停職，其即對蔡文田懷恨於心，誣指蔡文田等人，並企圖為乙○○脫罪，稱乙○○沒有攜帶槍枝等語，其證言係受乙○○授意而為之，亦不得採為證據。
㈢由證人陳明和之證述及黃惠珍、陳春梅之指述內容以觀，如許進益、黃鳳嬌、黃惠珍、陳春梅四人遭押走時，有遇到乙○○等情屬實，則於乙○○有持槍並率有五、六十人之情形下，許進益怎可能遭人押至丙○○住處約五分鐘始放走之理，足認原判決採證認事均有違誤。
㈣原判決事實理由記載「……足證當時確係由丙○○、甲○○、牟昌華與鄭順治等人率人進入渡假村大門口，繼由鄭順治帶領不詳姓名人前往辦公室押人及傷人，其彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明」等情，然上訴人二人及牟昌華均未進入渡假村大門口，被害人、證人就此部分所言亦不一致，原判決既認渠等所言彼此不一致，又認上訴人二人有進入渡假村大門，且就認定甲○○與鄭順治等人間具有犯意聯絡及行為分擔，亦未載明所依憑之證據，原判決有理由矛盾及認定事實不依證據之違法等語。
惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所載之剝奪他人行動自由犯行，因而撤銷第一審關於其二人剝奪他人行動自由部分之判決，改判仍論處其二人共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑（甲○○緩刑叁年），係依憑被害人許進益、黃鳳嬌、陳春梅、黃惠珍、曾千育及證人陳孟森、林忠義、林彩燕、陳明和於警訊及於第一審之指證，佐以共犯鄭順治於第一審法院證稱：他們（指丙○○、甲○○、牟昌華）沒與伊進去，他們請伊帶人進去；
最後押出之人，伊並不認識等語等情之供述，為其論罪之基礎，並敍明：㈠依上開人證之供述，已足證當時確係由上訴人二人與牟昌華、鄭順治等人率人進入渡假村大門口，繼由鄭順治帶領不詳姓名人前往該渡假村辦公室押人之事實，渠等彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈡雖被害人黃鳳嬌、黃惠珍、曾千育、陳春梅等人及證人陳孟森、林彩燕等人就上訴人二人及牟昌華是否亦一同進入辦公室押人之細節，先後指訴彼此不相一致，此乃案發現場情勢混亂所致，且渠等指證被害人遭鄭順治等人自泰雅渡假村辦公室押往大門口之基本情節則屬一致，又依鄭順治上揭供述及證人曾千育等人之證述，上訴人二人與牟昌華、鄭順治間既有犯意聯絡及行為分擔，其四人自應負共同正犯責任等理由綦詳。
核難遽指原判決有認定事實不依證據、採證認事違法或判決理由矛盾等違誤。
又按㈠原判決事實係認定上訴人二人與牟昌華、鄭順治等人基於妨害自由之犯意聯絡，同至泰雅渡假村門口，推由鄭順治率眾進入渡假村內，自行政辦公室及企劃室，強行押走員工許進益等人，擬將彼等帶往大門口等情，並未認定上訴人等人已將許進益等人押至丙○○住處，上訴意旨指稱原判決認定許進益遭人押至丙○○住處一節，不符情理云云，並非依據卷內訴訟資料而為指摘；
又原判決以鄭順治於第一審之指證與被害人曾千育等人證述情節相符，而採為認定事實之佐證，亦無不合。
上訴意旨空言指稱鄭順治之指證係受乙○○之授意而為之，不得採為證據云云，均難執為適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非合法之第三審上訴理由，上訴人二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
其二人就剝奪人行動自由部分之上訴，既經認為不合法而應予駁回，就牽連之傷害罪輕罪部分（該罪依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，原不得上訴第三審法院），因無從併予實體審理，亦應認係不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｒ
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