最高法院刑事-TPSM,93,台上,5499,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四九九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○原
（送達代收人：柳聰賢律師）
選任辯護人 柳 聰 賢律師
上 訴 人
即 被 告 癸 ○ ○
（送達代收人：陳炳彰律師）
壬 ○ ○
送達
乙 ○ ○
右 一 人
選任辯護人 蘇 榮 達律師
蘇 俊 誠律師
被 告 辛 ○ ○
庚○○○
共 同
選任辯護人 蘇 榮 達律師
蘇 俊 誠律師
沈 志 純律師
被 告 己 ○ ○
甲 ○ ○
子 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年七月三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四三一號、第二一七０六號、八十五年度偵字第五六六三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於李水喜（現更名為丁○○）、癸○○、壬○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由丁○○（原名為李水喜）、癸○○、壬○○、乙○○部分：本件原判決認定上訴人即被告丁○○、癸○○夫妻在高雄市○○區○○街二十四號二樓經營昇益報關行，自民國七十七年一月間起，共同利用經營昇益報關行代理漁船報關業務之機會，向以捕漁名義報關，但實際未出海之漁船，購買經行政院農委會優惠補助之柴油，以油管抽取送至停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地之無動力平台船內，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶新台幣（以下同）一千四百八十元或一千六百八十元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，為避免遭警察機關查獲，以順利販賣柴油，乃共同基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意聯絡，連續自八十二年六月間起，勾結依據法令從事公務而有調查職務，負責查緝犯罪之台灣省高雄港務警察所（以下簡稱高雄港警所）刑事組小隊長即上訴人乙○○及刑事組偵查員即上訴人壬○○二人，乙○○、壬○○即各基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，明知丁○○、癸○○夫妻銷售柴油而未予調查移送偵辦，乙○○連續於原判決附表二所示時間，在高雄市某處，收受丁○○、癸○○夫妻交付之賄款、禮物等合計三十五萬二千五百元（如原判決附表二編號９、以外所示部分），及不正利益七萬七千元（如原判決附表二編號９、所示部分），壬○○則於八十二年六月二十二日及八十三年七月十八日在高雄市某處，收受丁○○夫妻交付之賄款五萬元及十萬元，壬○○復基於故意洩漏國防以外應秘密之消息之概括犯意，連續利用職務上之機會，於八十四年三月二十七日、同年三月三十日、同年四月八日、同年五月十七日高雄港警所執行擴大臨檢日前，於同年三月二十六日中午十二時三十二分、同年三月二十九日二十時二十三分、同年四月八日上午九時四十一分、同年五月十七日十六時零一分，以電話通知之方式洩漏予癸○○，丁○○夫妻知悉警察機關將實施擴大臨檢，即採取措施，避免銷售柴油犯行被查獲。

嗣於八十四年七月十一日經法務部調查局高雄市調查處，在高雄市○○區○○街二十四號二樓昇益報關行及高雄市○○區○○街二四五號五樓丁○○、癸○○住處，搜索並循線查獲，扣得丁○○所有如原判決附表一所示之物等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人即被告丁○○、癸○○不具依據法令從事公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，另論處上訴人乙○○、壬○○連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。

並就檢察官起訴認上訴人丁○○、癸○○涉有常業走私、常業銷售走私物品部分，認犯罪不能證明，其二人涉犯違反能源管理法罪嫌部分，則因犯罪後法律已廢止其刑罰，惟均與上開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪及免訴之諭知，固非無見。

惟查：㈠犯罪事實應依證據認定；

有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法；

刑法上收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。

故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務之行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

原判決記載：「丁○○、癸○○夫妻………自七十七年一月間起，共同………以每桶………之價格販售（柴油）予地下加油站或貨運行，為避免遭警察機關查獲………乃共同基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意聯絡，連續………勾結依據法令從事公務而有調查職務，負責查緝犯罪之………乙○○及………壬○○二人，乙○○、壬○○即各基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，明知丁○○、癸○○夫妻銷售柴油而未予調查移送偵辦………」（原判決第五頁）。

然原判決就上訴人丁○○、癸○○自「七十七年一月間起，共同………以每桶………之價格販售（柴油）予地下加油站或貨運行」之事實，並未於理由欄內說明其認定之證據及理由，苟其二人無此行為，自不生原判決所述「為避免遭警察機關查獲………乃共同基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意聯絡………勾結依據法令從事公務而有調查職務，負責查緝犯罪之………乙○○及………壬○○二人，乙○○、壬○○即各基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，明知丁○○、癸○○夫妻銷售柴油而未予調查移送偵辦………」等問題，此部分已有判決理由不備之違法；

又原判決事實係認定上訴人乙○○自八十二年六月二十二日起至八十三年二月十九日止，收受上訴人丁○○夫妻交付之賄款、禮物及不正利益，上訴人壬○○則於八十二年六月二十二日及八十三年七月十八日，收受上訴人丁○○夫妻交付之賄款（原判決第六頁第三行起及同判決附表二），另認上訴人壬○○自八十四年三月廿六日至同年五月十七日前後四次，以電話通知上訴人丁○○夫妻洩密（原判決第六頁）。

然上訴人乙○○、壬○○究係自何時起知悉上訴人丁○○夫妻有前述販賣柴油之行為？此與上訴人乙○○、壬○○是否違背其等調查職務、及與所收取之金錢或不正利益是否具有對價關係攸關，而上訴人壬○○收受上訴人丁○○夫妻交付賄款之時間，既在其與丁○○夫妻通電話洩密之前約八個月，如何據以認定上訴人壬○○收受賄賂與其以電話洩密行為間仍有對價關係？有何必然之關連性？原判決未予究明，即率行判決，自有未當；

再原判決係以查扣之帳冊作為認定上訴人丁○○、癸○○行賄、上訴人乙○○、壬○○收賄之證據。

然該帳冊之記載為「永部50000」、「永部19000」、「永部修理25000」、「永部修理17000」、「永部①只50000」、「永部68000」、「永部14000」、「永部22000」、「請德仔、永部36000」、「永部買酒募14000」、「永部13500」、「永部60000」、「永部一攤37000」、「阿賢50000」、「賢港100000」（調查局卷第三宗第十頁、第卅九頁、第四十頁、第四十一頁、第四十二頁、第四十五頁、第四十九頁、第五十一頁、第五十二頁、第五十五頁、第五十九頁、第六十二頁、第六十四頁、第十頁、第廿九頁），並未記載該項目之支付原因，是否確屬賄款或不正利益？已否交付？如何交付？且如原判決附表二編號三、四「永部修理」部分，究各何指？何以併得認定為金錢之支付？編號九部分認定「四萬元」與卷附資料並不相符；

關於上訴人壬○○部分，何以「阿賢」與「賢港」均足以認定係指壬○○？而非不同之主體？原判決就此部分均未予調查、釐清即遽為上開認定，併有可議。

㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。

原判決認定上訴人壬○○先後以電話通知之方式，洩漏國防以外應秘密之消息即臨檢時間予上訴人丁○○夫妻，係犯有刑法第一百三十二條第一項之罪。

然上訴人壬○○於原審請求調查該擴大臨檢是否提前公告或告示轄區內警員，並主張一般民眾洽公時均容易知悉（上訴卷第一宗第十九頁及背面、更審卷第三宗第五一七頁）。

上開有利於上訴人之證據方法，原審未予採納，復未說明不予採納之理由，亦有調查未盡及理由不備之違誤。

㈢原判決事實認定上訴人壬○○「於八十四年三月二十七日、同年三月三十日………高雄港警所執行擴大臨檢日前………」，理由則認定「而高雄港警所確於八十四年三月『二十六日』、同年三月『二十九日』………執行擴大臨檢………有該所………函二份附卷可參（見八十五年度偵字第五六六三號卷第一０四頁）」（原判決第六頁第六行起、第八頁第一行起），前後認定歧異，互有矛盾；

又貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正公布全文後，曾於八十五年十月廿三日修正公布全文，再於九十二年二月六日修正公布第十一條（即修正前第十條），原判決就上訴人丁○○、癸○○行賄部分，漏未予以比較前述修正之內容，併有未洽。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、癸○○、壬○○、乙○○四人部分有發回更審之原因。

原判決理由參就上訴人丁○○、癸○○被訴常業走私、常業銷售走私物品不另無罪諭知，同理由參就上訴人丁○○、癸○○被訴違反能源管理法不另為免訴諭知部分，因公訴人認與本件前開經判處罪刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，自應一併發回，併予敍明。

辛○○、庚○○○、己○○、甲○○、子○○、戊○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告辛○○、庚○○○夫妻與丁○○、癸○○夫妻意圖牟取暴利，自七十七年一月間起，共同基於以走私為常業之犯意聯絡，利用丁○○夫妻所經營之昇益報關行代理漁船報關業務之機會，共同出資僱用被告甲○○往來台灣與大陸，負責與大陸油商接洽，並以被告戊○○之「吉祥三號」漁船、被告己○○之「穩成號」漁船等，自大陸浙江省（應係福建省之誤）東山港地區，以每桶五十加侖一千元至一千二百五十元之代價，購買大陸生產之柴油走私進口至台灣地區，或向以捕漁名義報關，但實際未出海之漁船，購買經行政院農委會優惠補助之柴油，以油管抽取送至停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地之無動力平台船內，並於現場僱用被告丙○○、子○○、洪明豐、楊金長、韓金柱（以上三人均為成年人並經台灣高雄地方法院判處罪刑確定）等人負責在平台船現場抽油、卸油工作，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶一千四百八十元或一千六百八十元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，迄至八十四年七月十日止，平均每月營利達二、三百萬元，因認被告辛○○、庚○○○、甲○○、子○○、戊○○、丙○○部分均另涉犯懲治走私條例第三條第二項常業銷售走私物品罪嫌，被告辛○○、庚○○○、甲○○、己○○、戊○○另涉犯懲治走私條例第二條第二項之常業私運走私物品罪嫌云云。

㈡被告辛○○、庚○○○夫妻與丁○○夫妻自七十七年一月間起，為避免販售柴油予地下加油站或貨運行之行為遭警察機關查獲，以順利販賣柴油，乃共同基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意聯絡，連續自八十二年六月間起，於原判決附表二所示時間，在高雄市某處，交付賄款、禮物等合計三十五萬二千五百元（同附表二編號９、以外所示部分），及不正利益七萬七千元（同附表二編號９、所示部分）予乙○○，另於八十二年六月二十二日及八十三年七月十八日在高雄市某處，交付賄款五萬元及十萬元予壬○○，以避免銷售柴油犯行被查獲，因認被告辛○○、庚○○○此部分均涉有修正前貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪嫌云云。

惟經審理結果，因被告辛○○、庚○○○、己○○、甲○○、子○○、戊○○、丙○○等否認有被訴犯行。

關於被告辛○○、庚○○○行賄部分，行賄帳冊係在丁○○、癸○○所經營之報關行查扣，被告辛○○、庚○○○係另經營鑫發報關行，而子○○證稱被告辛○○與丁○○猜忌甚深等語，丁○○曾於八十四年五月廿四日因與辛○○帳目糾紛申請調解，有申請書可稽，另查扣之談判雜記二張亦記載帳務爭執，依監聽紀錄，單拖協會委員陳督舉及會長王玉富曾分別於八十四年七月一日、八十四年四月六日各與丁○○、辛○○及庚○○○通電話談丁○○、辛○○合夥帳目糾紛擬協調談判事宜，均顯示辛○○與丁○○不合，其對丁○○行賄犯行是否知悉並參與，已有可疑。

而八十四年四月三日被告辛○○與乙○○談話內容則為另案聲請發還平台船之事，與行賄無關，尚不能證明辛○○、庚○○○有行賄犯行。

另常業走私及銷售走私物品部分，證人子○○於調查站、偵查中之證言並未能證明其知悉確有至大陸走私柴油進口之事，證人吳玉麟亦稱不知銷售之柴油來源。

證人陳萬來、李文章之證詞均不能證明購買之柴油係自大陸走私進口，被告癸○○所述亦未提及自大陸走私柴油進口之事，至扣案之營業支出帳冊、營業收出雜記、經營帳目、傳真資料對帳單（見調查局第三卷），其上係記載一般之收入及支出情形，尚不能證明係關於自大陸走私柴油進口之記載；

另外，由所謂八十四年三月二十八日監聽紀錄係記載：「進煌：我現在船至在避風港，我馬上開到鼓山哨船頭船渠。」

「霞仔：我請勝彥與您接頭」等語，亦不能證明係有大陸人士打電話給癸○○亦提及欲運載油品進入台灣地區之事實。

又經多次囑託財團法人海峽交流基金會向大陸福建省東山港查詢該地區自一九八八年一月起至一九九五年七月十日止之柴油價格情形，均未獲見覆，另向中國石油股份有限公司查詢該段期間之東山港柴油價格，亦以無資料可提供見覆，致無從確定大陸地區之柴油價格如何。

又戊○○所有之「吉祥三號」漁船原名為「熹富益三號」，戊○○係於八十三年六月十日始向翔益漁業有限公司購得該船，此有船舶登記證書影本附卷可證（原審上訴卷第二宗第一九三頁），則公訴人認被告辛○○、庚○○○夫妻自七十七年一月間起共同出資僱用被告戊○○之「吉祥三號」漁船，自大陸地區購買大陸生產之柴油走私進入台灣地區等情，顯屬無據。

此外公訴人所舉證據，仍不能證明被告辛○○、庚○○○、甲○○、子○○、戊○○、丙○○有常業銷售自大陸走私進口柴油犯行及被告辛○○、庚○○○、甲○○、己○○、戊○○另涉犯常業走私犯行，因而撤銷第一審關於被告辛○○、庚○○○、甲○○、戊○○、己○○、王順章、丙○○科刑部分之判決，改判諭知上開被告七人無罪，已敍明其認定無罪之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

檢察官上訴意旨雖以：

㈠關於常業走私、常業銷售走私物品部分，被告辛○○、庚○○○確有與丁○○夫妻合夥，出資僱請「瑞億」、「福成財」、「全財成」、「正結億」、「天吉福」號漁船前往大陸福建東山港購買柴油走私進口，並自七十九年二月一日起與案外人之丙○○共犯，亦由該漁船至大陸走私進口柴油，再自八十二年六月間起僱請戊○○之「吉祥三號」漁船、己○○之「穩成號」漁船至同一地點走私柴油進口等犯罪事實，已據癸○○坦承與辛○○夫妻合夥經營販賣柴油業務，每月利潤約一百廿萬元至二百萬元等語不諱，證人子○○亦自承丁○○及辛○○所販售之柴油來源有二，其中有到大陸購買大陸生產之柴油等。

並有扣案帳冊及監聽紀錄、雜支便條紙、傳真對帳單可證，丁○○於八十四年三月廿八日廿一時五十八分與在大陸福建省東山楊典綿於電話中亦稱大陸之柴油比台灣便宜，丁○○表示要坐飛機過去等語，有電話監聽紀錄可證，丁○○確即於八十四年三月廿九日出境前往大陸，可證明丁○○確有於前往大陸後與當地油商接洽購買柴油之事。

上訴人癸○○與案外人丙○○（與本案被告丙○○同名）簽具股東合夥同意書，約定二人共同出資經營「瑞鳳滿三號」漁船，並推選該丙○○為股東代表人，「瑞鳳滿三號」漁船負責為丁○○夫妻前往大陸運送柴油進口，有「股東合夥同意書」及帳冊可憑。

另依扣案帳冊及監聽紀錄，亦可證明本案被告丙○○、子○○確受僱於丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○等工作；

癸○○於八十四年六月六日與台中黃太太通電話，亦表示其柴油非船底油，足證為自大陸東山走私進口；

再該傳真資料對帳單上載油噸位最多為九十六噸，足見走私柴油量已達一千公斤，且係就已發生交易之記載；

再由八十四年三月廿八日之監聽紀錄，亦見有大陸人士打電話予癸○○，提及欲載運六十一噸油品進入台灣地區。

另查扣之帳冊中亦載明「章仔」或「順章」薪水，顯見子○○確有受僱丁○○夫妻從事抽油工作。

復由癸○○所供每月營利利潤達二百萬元，可見其銷售之規模甚大，單靠搜購行政院補助國內漁船之柴油，顯不足供應此龐大之銷售量，是丁○○等確有自大陸進口柴油殊無疑義。

且大陸地區油源可能亦有特殊管道，不能僅以市場價格作為被告等不可能自大陸走私進口之證明等語。

㈡被告辛○○、庚○○○行賄部分，有帳冊及通話監聽紀錄可稽，其二人確有與丁○○、癸○○共同出資向大陸購買柴油走私進口及共同僱用工人在平台船從事抽油工作等事實，經子○○、癸○○供述甚明，以渠等違法走私販賣柴油之數量甚鉅，非向乙○○、壬○○行賄，不可能長期未被舉發移送偵辦，且其二人連抽油亦派自己人互相牽制，則對以鉅款向乙○○、壬○○行賄之事，更不可能任丁○○專擅。

再由被告辛○○自八十四年三月間起多次與乙○○、壬○○二人通電話，被告辛○○並於電話中與乙○○討論另案聲請發還平台船事觀之，如被告辛○○未知情參與行賄，則乙○○、壬○○二人殊不可能與之在電話中討論相關事宜甚明等語。

惟查㈠原判決已詳為說明扣案之營業支出帳冊、營業收出雜記、經營帳目、傳真資料對帳單，其上係記載一般之收入及支出情形，不能證明係關於自大陸走私柴油進口之記載，依卷附其他證據均無法證明有自大陸走私柴油進口之事實，是不能證明被告辛○○、庚○○○、己○○、甲○○、子○○、戊○○、丙○○有檢察官起訴之常業走私、常業銷售走私物品行為，有如前述，而上訴人丁○○縱有於八十四年三月廿八日廿一時五十八分與在大陸東山楊典綿於電話談及大陸之柴油比台灣便宜，丁○○除表示要坐飛機過去外，並即於同年月廿九日出境前往大陸，但其前往地點及接觸人員、所談事項為何？均無其他證據可供參佐，自尚難以該通話內容證明丁○○係前往大陸後與當地油商接洽購買柴油之事。

扣案傳真資料對帳單（肅他字第十八號偵查卷第卅四頁）僅有日期、漁船名稱、油噸位、收入、支出之記載，亦無從據以認定係走私進口柴油。

至上訴人癸○○縱有與案外人丙○○簽具股東合夥同意書，約定共同經營「瑞鳳滿三號」漁船，然案外人丙○○經原審傳訊，已否認有至大陸情事（上訴卷第二宗第一０六頁背面），亦無從僅依該同意書之記載即據以認定辛○○、庚○○○有自大陸走私進口柴油之行為。

八十四年三月廿八日之監聽紀錄（調查局卷第四宗證物Ａ１１），並未見大陸人士打電話予癸○○，提及欲載運六十一噸油品進入台灣地區之記載。

至於癸○○所稱每月售油營利利潤達二百萬元，其銷售之規模如何，靠搜購行政院補助國內漁船之柴油，是否足以供應此銷售量，僅為推測之情境，亦不得據以推論辛○○、庚○○○有自大陸走私進口柴油行為。

又苟未能證明被告辛○○、庚○○○有走私進口柴油及銷售行為，渠等縱有僱用子○○、戊○○、丙○○，亦難論以同一罪責。

㈡被告辛○○、庚○○○行賄部分，原判決亦已詳為說明查扣之帳冊係在丁○○處查獲，因其與被告辛○○因彼此猜忌，互為牽制，復有央請他人出面協調，另監聽紀錄又係另案之船舶，與本件無關，均難以認定辛○○夫妻知悉或參與行賄之事。

而該帳冊既無辛○○夫妻參與行賄之記載，監聽紀錄亦無二人談論行賄等內容，是均難為辛○○夫妻不利之證明。

此部分檢察官上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背經驗法則或論理法則之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳為說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
Ｋ