最高法院刑事-TPSM,93,台上,5532,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五三二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
十一月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第七九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一九０六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係第二級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，先後於：㈠、民國八十八年二月至五月間接獲林助俊之電話後，即在其屏東縣車城鄉○○村○○路五十九號住處前及車城國小校門前，連續販賣第二級毒品安非他命予林助俊二十次，每次一小包（重量不詳），價格新台幣（下同）一千元，共得款二萬元。

㈡、自八十八年二月下旬起至同年四月中旬止，在其上開住處前福安宮附近，先後以五千元之價格販賣第二級毒品安非他命予尤文節二次，以六千元之價格販賣一次，每次均為一錢，共得款一萬六千元。

㈢八十九年一月間，又以電話聯絡劉吉利，約定在車城鄉福安宮前或將第二級毒品安非他命攜往恆春鎮墾丁海邊，而連續販賣第二級毒品安非他命予劉吉利三次，每次一小包（重量不詳），價格三千元二次、五千元一次，共得款一萬一千元。

嗣經警先後查獲林助俊、尤文節、劉吉利非法施用第二級毒品安非他命，因林助俊等三人之供述而查獲上訴人等情。

因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證人林助俊經警採集尿液，送屏東縣衛生局檢驗有無安非他命陽性反應，依該局屏縣衛檢六字第八八０二二三號檢驗結果通知書記載為「未檢出」（原審卷第一五四頁）。

原審援引該檢驗結果為判決依據，竟謂「林助俊於被警查獲之初，採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣警察局九十年九月八日（九０）恒警刑字第五六一九號函檢送之屏東縣衛生局屏縣衛六字第八八０二二三號檢驗結果通知書可按」云云（原判決第六頁倒數第二行至第七頁第二行），顯與卷內證據資料不相符合，已有證據理由矛盾之違法。

㈡、證人劉吉利固曾證陳：是伊朋友介紹伊與上訴人認識，伊朋友問伊要不要買安非他命，伊說找不到門路，伊朋友就帶伊去車城福安宮與上訴人見面，上訴人就記下伊電話號碼，此後上訴人每隔三、四天就打伊行動電話０九二六｜二００｜一四一號問伊是否需要安非他命，伊說要買時，上訴人就會到伊在海邊做水上摩托車的地方，拿安非他命賣伊，三次均是如此云云（偵字第一九０六號卷第二十九頁反面、第三十頁）。

但上訴人堅詞否認有上開犯行，劉吉利其後亦否認其上揭供述為真正，上訴人原審選任辯護人遂據此請求調閱該０九二六｜二００｜一四一號行動電話自八十九年一月一日至八十九年二月十五日之雙向通聯紀錄以供查核。

此與劉吉利不利於上訴人之證言，是否真實可採，至有關聯，自有調查之必要性，客觀上亦非不能調查，乃原審原認有調查必要，向遠傳電信股份有限公司函調上開期間之通聯紀錄（原審卷第六十八頁），卻於該公司並未針對原審之要求，而係檢送與待證事實無關之九十年一月至二月十五日通聯紀錄後（原審卷第八十八頁至第九十一頁），即未再予調查，復未說明如何已無調查必要之理由，對該公司於八十五年五月十六日即已函送之該行動電話八十九年一月至二月十五日之雙向通聯磁碟片（偵字第一九０六號卷第四十七頁），亦未予執行勘驗，遽援引劉吉利之證言為不利於上訴人之論據，亦嫌速斷而難昭折服。

上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
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