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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五五九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第九八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七三○、一六一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決論處乙○○共同意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪，不外以共同被告張○明、李○國於第一審之供述、扣案員工薪資表與日報表、員工餐飲支出日報表等為其證據。
惟案重初供，原判決未採張○明、李○國於警詢供述上訴人甲○○為蓮苑飯店之負責人，核與經驗法則不符，又未調查上開不利乙○○證詞之原因，有調查未盡之違法。
另採為有罪證據之民國八十八年一月七日之日報表備註欄記載「現金新台幣（下同）少七百元，高先生知道」、「扣五百元告知高先生」是否即為乙○○，容有疑義。
上訴人乙○○雖未就該部分請求調查，原判決未經調查直接認定係乙○○亦嫌率斷。
再本案從事性交易之女子鍾邱○菊、黃○丹、曾○梅、于○秀、張○華等對於究係何人容留彼等姦淫或猥褻知之甚詳，上訴人請求調查，原審未依法加以傳喚，又未以裁定駁回上訴人之聲請，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、本件證人鍾邱○菊、黃○丹、曾○梅、于○秀、張○華、楊○毅、林○河分別於警詢、偵查及審理中均證稱甲○○係蓮苑飯店負責人並媒介色情，此有利於上訴人之證詞何以不足採，原判決未說明理由，有判決理由不備之違法。
㈢、修正前刑法第二百三十一條之罪，其立法目的係對誘人墮落之行為予以處罰，藉以維護社會之善良風俗，因是習於淫行自願為娼者，不在規範之列。
故該條第二項之使「人」為猥褻之行為之該「人」，倘屬女性，仍應限於良家婦女。
本件原判決未注意為性交易之女子鍾邱秋菊等並非良家婦女，仍論以刑法第二百三十一條第二項罪責，不僅判決理由矛盾，且有適用法則不當之違法。
㈣、原判決僅採共同被告張○明、李○國之供述作為不利被告之判斷，違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項「不得作為論罪之唯一證據」，尚需其他補強證據之規定，自有適用法則不當及判決理由不備之違法。
㈤、原判決未調查扣案之八十七年十一月五、十、十二日工作人員考勤表，八十七年八月二十二日請假單，八十八年一月二十日支出證明單中，其中填載人「小虎」究為何人？又所載「高先生」、「高老大」是否即為乙○○？代表蓮苑飯店簽訂廣告託播契約單之「韓」是否為蓮苑飯店實際負責人？上訴人就此加以爭執，原審未予調查，違背修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項「法院因發現真實之必要，應依職權調查證據」之規定。
㈥、關於上訴人退股一節，原判決以退股未有書面，未有股金返還，反於常情，因此認定上訴人仍為實際負責人。
惟依民法合夥未規定退夥須依要式為之，縱甲○○未能一次返還全部股金，亦不能因此認定上訴人未退股仍從事經營，原判決認定與經驗法則相違，其訴訟程序非顯然於判決無影響。
上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本案從事性交易之女子鍾邱○菊、黃○丹、曾○梅、于○秀、張○華於警詢並未供述性交易內容有從事半套之猥褻行為，張○華、黃○丹更於警詢供明與客人性交易之服務項目為幫客人洗澡、按摩，並從事性交易行為，上述女子所為有利上訴人之證言何以不足採，原判決未說明，非無判決理由不備之違法。
原判決引為證據之李○國所稱半套費用二千元與證人林○河於第一審法院證稱之半套一千八百元，並不相同，何以有所出入？原審未依職權調查彼等供述是否與事實相符，亦未說明孰為可信之理由，亦有判決理由不備之違法。
又從事性交易之前揭女子與李○國、證人林○河、劉○新關於是否從事猥褻之行為及價格之供述矛盾，原審未依職權調查，亦有調查未盡之違法。
㈡、原判決認上訴人於八十八年一月二十一日經檢察官交保後，仍基於同一營利意圖使人為猥褻之行為為常業之犯意，繼續在蓮苑飯店操持上開性交易之舊業，迄至八十八年二月十一日凌晨查獲上訴人僱用之黃○丹與男客楊○毅從事全套性交易；
並以黃○丹、楊○毅於警詢之供述為其論據。
然黃○丹與楊○毅所為姦淫之性交易行為，原判決事實認定為猥褻之行為，認定事實與所採證據不相一致，有證據上理由矛盾之違法。
原判決事實認定既有違誤，又未審酌張○明所稱乙○○係實際負責人，上訴人僅為人頭等情狀，其在科刑時顯有未依刑法第五十七條審酌之處，判決自屬違背法令云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。
並依共同被告張○明、李○國之供述，證人劉○新、林○河之證詞，薪資表、員工支出餐飲支出日報表、性交易收支帳簿等證據，認上訴人乙○○辯稱：已經退股，未參與蓮苑飯店經營，甲○○無力清償退股股金以薪資名義返還；
上訴人甲○○辯稱：蓮苑飯店經營項目並無半套之猥褻行為云云，均不足採，於理由詳加說明及指駁。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡、查犯罪之完成於通常情形下，需經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，均為法律規定應予評價處罰者，縱最後階段之行為因某種要件不能合致，仍得就前階段之行為加以規範處罰。
八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第二項所稱「猥褻」係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，男女闢居一室，意在姦淫，已脫去衣褲而裸裎相見，或於浴室共浴，浴後按摩，均足達猥褻之程度，是猥褻與姦淫，僅為實施犯罪行為之程度輕重不同，具有階段性之先後過程而已，因此欲達姦淫之目的，必須經過猥褻之階段。
本件從事性交易之女子即證人鍾邱○菊、黃○丹、曾○梅、于○秀、張○華雖於警詢中供證係從事姦淫之性交易行為，然依前開說明，彼等欲遂其行姦之目的，恆先經過猥褻之前期階段。
況證人鍾邱○菊、黃○丹、張○華於八十八年元月二十一日警詢時，分別供陳「其與男客劉○新兩人全身光裸未著衣褲」、「其服務之項目為幫男客洗澡、按摩並從事性行為」、「與客人戴○華於浴室共浴正準備開始發生性行為」，證人戴○華、劉○新亦供承「其與張○華正在洗澡準備開始性行為」、「臨檢時其與鍾邱○菊二人均未著衣褲」（見偵字第七三○號卷第二十二頁反面、第二十四頁反面、第二十八頁、第三十頁反面、第三十三頁），證人楊○毅於八十八年二月十一日警詢稱「黃女先替伊按摩後，然後進行性交易」（見偵字第一六一四號卷第九頁反面），原判決因認上訴人等應負意圖營利使人為猥褻行為為常業罪責，並無違反證據法則或有判決理由矛盾與不備之違法。
至原判決雖未於事實理由詳細敘明上訴人等使人為猥褻行為之「猥褻」細節，惟於判決主旨並無影響，自非適法第三審上訴理由。
㈢、圖利使人猥褻之行為，其「使」為猥褻行為之對象，原不侷限於女性，其為兩性間者，復不問係同性或異性之間，均包括在內，若其為女性者，尤不以「良家婦女」為必要。
乙○○上訴意旨㈢主張應限於良家婦女云云，顯係誤會。
㈣、供述證據，前後雖有參差或相互歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。
又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。
本件原判決綜合卷內證據，斟酌取捨，認張○明與李○國於第一審關於上訴人乙○○為實際老闆，而不採彼等於警詢「乙○○未在蓮苑飯店工作」、「甲○○是負責人」之供述，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無違背證據法則或判決理由矛盾或調查未盡等情形。
㈤、被告之自白，固不得作為認定犯罪事實之唯一證據，而需以補強證據證明其確與事實相符，然補強自白之證據，非必以涉及所自白之犯罪構成事實之全部為必要，如能保障所自白之真實性即為已足，不得以尚有其他補強證據未予調查指為違法。
乙○○自承八十八年一月十日及十六日之支出估價單係伊簽署（見第一審卷第一四八頁第三行至第六行），原判決因認至八十八年一月間乙○○仍有處理蓮苑飯店性交易之事務，即無違背證據法則。
原判決既如前述非僅依共同被告張○明、李○國之自白作為乙○○犯罪之唯一證據，原判決縱對於其餘請假單、支出證明單上「高先生」、「高老大」是否確為乙○○本人等加以調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
又原判決認定乙○○與甲○○有前揭共同犯行，即不採證人鍾邱○菊、黃○丹、曾○梅、于○秀、張○華、楊○毅、林○河等所供稱甲○○係蓮苑飯店負責人並媒介色情，雖未於理由中加以論敘而欠周延，仍不得認有判決理由欠備之違法。
又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。
至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法。
上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ａ
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