最高法院刑事-TPSM,93,台上,5561,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五六一號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 史乃文律師
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一九五七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三號、第一四四號、第二二六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定：上訴人乙○○曾於民國八十四年間因詐欺罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年十一月三十日執行完畢；

上訴人甲○○則曾於八十九年間因賭博罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑二月確定，於九十年六月十二日執行完畢，均仍不知悔改。

緣上訴人丙○○基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺犯意，於九十年四月十七日，以台中市○○路三九０號九樓之三為社址，申請設立「台灣產經雜誌社」，旋以未實際公開發行，僅用以寄送受邀贊助廣告者訛詐金錢之「台灣產經雜誌」為名義，自同年六月間起，邀約不特定人贊助刊登慶祝該雜誌創刊之廣告，嗣於同年八月二十日將社址遷移至新竹市○○街六十四號三樓。

復分別自九十年十一月及九十一年三月起，陸續以未實際公開發行，僅用以寄送騙取金錢之「真相新聞報」、「先鋒日報」、「亞洲新聞報」等刊物為名義，向不特定人邀約贊助廣告，並自九十年九月間、十月間及十二月間起，分別僱用與之有共同常業詐欺犯意聯絡之乙○○、翁裕隆（未據起訴）、甲○○等人擔任電訪員之工作，由渠等伺機以上開雜誌、報紙發行及創刊等名義，向全國各縣市機關團體、民意代表、個人及民間各企業公司等不特定人，電話邀約每則以新台幣（下同）一、二千元至上萬元不等之費用要求贊助廣告。

經受邀人同意後，即將各廣告刊登於上述刊物後（該等刊物之內容大多是自中央社的報導，從網路上下載；

或係抄寫自其他文章、報紙予以拼湊而成，每期內容相同，僅受託刊登之廣告不同，因未公開發行，無從達到廣告之效果），即將該刊物一份及收據收執聯寄送以取信刊登人，使其等陷於錯誤，誤信為已刊登於該等刊物上，因而將廣告贊助費用以郵寄支票之方式交付予丙○○，或以現金匯入上開刊物相關帳戶後，均轉存入丙○○設於玉山銀行光華分行第０四九五∣四四０∣０００二八０帳號之「台灣產經雜誌社∣丙○○」帳戶內。

總計以上開邀約贊助廣告之同一詐騙手法，先後向澎湖縣、台北市、高雄市、台北縣、基隆市、宜蘭縣、桃園縣、新竹縣、新竹市、苗栗縣、南投縣、台中縣、台中市、彰化縣、雲林縣、嘉義縣、嘉義市、台南縣、台南市、高雄縣、屏東縣、台東縣、花蓮縣、金門縣及連江縣等二十五縣市，共計四千五百十六人，詐得廣告費共計一千零二十萬七千零四十二元，恃以為生，且均以之為常業，賴以維生（各縣市被害人數及被騙金額詳如原判決附表一，另個別被害人之姓名、匯款時間、匯入帳號或戶名、匯款金額及廣告刊登之媒體詳如原判決附表二）。

嗣於九十一年三月二十六日下午三時許，因丙○○前曾受民眾日報台北支社組長林榮俊委託，代為招攬民眾日報社廣告，乃由甲○○利用「陳俊明」之名，以駐澎湖地區特派記者身分自居，打電話向台灣澎湖地方法院檢察署檢察長洪威華表示為祝賀民眾日報五十一週年社慶，請在民眾日報頭版版面下方刊載廣告，並索價一萬元。

洪威華因辦公經費不足，幾經討價還價，「陳俊明」同意減價為八千元，惟經洪威華向各報社派駐澎湖縣之地方記者及民眾日報社總社查詢結果，因民眾日報社並無名為「陳俊明」之記者，認為事有蹊蹺，疑涉詐欺而簽分案件偵辦，而循線查獲上情等情。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人丙○○、乙○○、甲○○（下稱上訴人等三人）以共同常業詐欺（乙○○、甲○○並均論以累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；

該規定之本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人以適當辯論之機會，用以擔保證據資料之真實性；

上開規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。

原判決以扣案之電腦主機六台、電腦鍵盤一只、燒錄器一台、光碟片七十一片、高容量磁碟片二十片為部分證據（見原判決第八頁第十六行、第十七行），然依卷附第一審法院九十二年十月八日（九二）澎院隆刑信九一訴二四字第０一一三六號函及原審法院刑事庭贓證物品送庫通知書暨總務科贓物庫復片所載，該等證物係扣押於台灣澎湖地方法院檢察署贓物庫（九十一年度保管字第六十三號，見原審卷第一宗第一頁、第三九九頁至第四０二頁），但依原審卷所存之原審法院刑事科借調贓證物品條所示（見原審卷第二宗第六十頁至第六十三頁、第九十頁至第九十三頁、第一六二頁至第一六五頁、第二一四頁至第二一七頁、第二七八頁至第二八一頁），原審迄未調取該等證物，故原審於九十三年六月三日上午審理時，雖其審判筆錄記載：「（審判長問）對於本案扣押物：電腦主機六台、燒錄器一台等證物有何意見？（逐一提示並告以要旨）」等語（見原審卷第二宗第二四八頁、第二四九頁），然實際上顯未提示該等證物供上訴人等三人辨認，遽採為論罪之證據，其訴訟程序即有違誤。

㈡、有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。

原判決認定上訴人等三人分別於九十年十二月十四日及同年十一月十六日向如原判決附表二所示之偉聯運輸股份有限公司、本記消防公司以在「台灣產經雜誌」刊登贊助廣告為由，各詐取三千元等情（見原判決第二頁倒數第八行至第三頁第十七行、附表二第一二八頁、第一二九頁），但偉聯運輸股份有限公司之行政部副理簡慶懿已於九十一年五月二十八日警局詢問時證稱：「（是否曾接獲民眾日報、真相新聞報、先鋒日報、台灣產經雜誌、亞洲新聞報報社等記者向你邀約贊助刊登週年社慶廣告之情事？何報社？）到目前均沒有」、「（是於何時、何地接獲電話？對方是以何身分及名目向你要求贊助？金額多少？）我們公司均未接獲該電話」、「（何時匯款？匯款金額為何？匯款至何戶名、帳號？）無」等語，另本記消防公司（實際上為本記消防器材行）之負責人蕭清華於九十一年五月二十二日警詢中亦證稱：「（是否曾接獲民眾日報、真相新聞報、先鋒日報、台灣產經雜誌、亞洲新聞報報社等記者向你邀約贊助刊登週年社慶廣告之情事？何報社？）業務往來太多、太雜，不太清楚」、「（是於何時、何地接獲電話？對方是以何身分及名目向你要求贊助？金額多少？）因時間太久，均不清楚，但我並未贊助對方」、「（何時匯款？匯款金額為何？匯款至何戶名、帳號？）無」等語（見台灣澎湖地方法院檢察署偵辦黃正宏詐欺集團編號三十基隆市警察局被害人筆錄卷第八十七頁、第九十六頁），均表示未遭上訴人等三人詐騙贊助廣告費用。

原判決對攸關上訴人等三人有無本部分詐欺犯行之有利證據，未說明不予採信之理由，顯有理由不備之違法。

㈢、刑法第三百四十條之常業詐欺罪係行為人以犯同法第三百三十九條之罪為常業，為其成立要件，是該罪自已包括刑法第三百三十九條第三項之詐欺未遂犯在內，然原判決於計算上訴人等三人詐騙之被害人數時，卻將其等詐騙未得逞之被害人排除在外（見原判決第九頁第三行、第七行），並有判決不適用法則之違誤。

上訴人等三人上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至上訴人等三人另被訴涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書等罪嫌，原判決理由欄五說明不另為無罪諭知部分，檢察官係依實質上一罪及牽連犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
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