最高法院刑事-TPSM,93,台上,5566,20041022

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五六六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林文成律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月十二日第二審判決（九十年度上訴字第一九七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一一六一三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留女子以營利之常業犯意，自民國九十年五月一日起至同年六月二十七日止，在台中市○區○○路○○○號經營「伊媚兒」美容護膚店，並分別自同年五月二十二日及六月一日起，陸續媒介及容留女子馬○娜、游○惠在上址與不特定男客為猥褻行為，其方式為以裸體方式為未著衣物之男客人按摩生殖器官直至射精為止，以此方式達猥褻目的（即俗稱半套），每次以一節四十分鐘為單位，每節收費新台幣（下同）一千七百元，甲○○從中抽取七百元，餘由馬○娜、游○惠取得，甲○○並恃以維生，以此為常業，嗣於九十年六月二十七日晚上八時十分許，為警在上址○樓○○○號及○樓○○○號房間內分別查獲已完成猥褻行為之馬○娜與男客鄧○榮及游○惠與男客楊○雄等情，因而維持第一審論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業，處有期徒刑一年八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；

固非無見。

惟查：㈠原判決維持第一審諭知上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，原判決於事實欄亦認定上訴人媒介、容留女子馬○娜、游○惠與不特定男客為猥褻行為（即俗稱半套），然原判決於理由欄竟說明：「上訴人容留以營利為常業，其媒介後進而容留女子從事性交行為」（原判決正本第三頁第十七行、第十八行）；

致理由與主文、事實矛盾，自屬違誤。

㈡原判決於理由欄說明：「被告如何媒介及容留馬○娜、游○惠與男客鄧○榮、楊○雄在上址以按摩男性生殖器官至射精為止之猥褻行為等事實，業據被告於警訊時自白不諱，核與證人馬○娜、游○惠於警訊，鄧○榮及楊○雄於檢察官偵查中證述之情節相符，復有台中市警察局第一分局民權派出所臨檢表、職務報告、現場圖各一紙及照片六張在卷足資佐證」；

惟依據偵查卷之資料，檢察官傳喚證人楊○雄應於九十年七月十日下午四時十二分到場，屆期楊○雄並未到場，檢察官諭令再傳楊○雄於九十年七月三十日下午三時二十分到場，抗傳即拘，然屆期檢察官並未訊問楊○雄，即提起本件公訴，是偵查卷內並無楊○雄之供述筆錄，原判決上開說明謂：「核與證人楊○雄於檢察官偵查中證述情節相符」，核與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

復按刑事審判，係採直接審理原則及言詞審理原則，法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以之為證據證明力之判斷，若司法警察（官）將其查案所得心證作成職務報告，因法院對該書面報告內容無從依直接及言詞審理方式加以調查而獲得正確之心證，尤不能使被告對之行使正當法律程序所保障之詰問權，無從斟酌其信用度，該書面之職務報告不能遽認係刑事訴訟法第一百六十五條第一項之證據書類，原則上不許採為證據；

原判決以台中市警察局第一分局民權派出所警員製作之職務報告作為論處上訴人罪刑之證據，然該職務報告有無證據能力？原判決未深入究明，遽採為證據，殊屬違誤。

綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
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