最高法院刑事-TPSM,93,台上,5569,20041022

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五六九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 袁岳衡 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年十月二十九日第二審判決（九十年度上訴字第二一四七號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○幫助販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年，原判決主文漏載「未遂」應予補正；

原判決撤銷第一審判決關於共同轉讓第一、二級毒品，改判諭知無罪部分，檢察官未提起上訴已確定）。

上訴人之上訴意旨略稱：

（一）上訴人在第一審一再供稱：「我沒有賣給他（指盧○鍾），『小傑』也沒叫我賣，我是向小傑買而已，買新臺幣（下同）一千或二千，我自己施用而已」、「『小傑』打電話要我與他一個不知道路的朋友到龍岡路的圓環，我不知道他要我帶朋友去那裡作什麼」，原判決就上訴人前開有利之供述，未見詳查，即推論上訴人有罪，有違刑事訴訟法第二條規定。

（二）證人盧○鍾在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：『輝』（指上訴人）賣安？）『小傑』賣我的，未曾說過『輝』賣我，『輝』綽號『小范』」。

該證人與上訴人素不相識，依刑事程序應採嚴格禁止推測原則，原判決在無積極證據足認上訴人有幫助販賣第二級毒品之情形下，推定上訴人犯罪，於刑事訴訟法第一百五十四條之規定有違云云。

惟查原判決依憑上訴人在警局及原審分別供認：「約在十九時許，小傑打電話給我，說有一竹圍（淡水）的叫盧○鍾要來買安非他命，你去帶他來龍崗路三段圓環，我會帶安非他命跟他交易，我便騎機車前去帶盧○鍾，當我與盧碰面時，便讓貴分局埋伏的人員查獲，請回貴分局接受筆錄訊問」、「對（指證人林○東證述屬實），當天我因為要跟『小傑』買安非他命，『小傑』說叫我順便到士校去帶盧○鍾，因為盧○鍾也要跟他買」、證人林○東證稱：「（問：當時你們抓盧○鍾的時候，他說是跟『小傑』買的？）當時我們在淡水抓到盧○鍾兄弟，他們說安非他命是跟中壢『小傑』買的，結果就用電話跟『小傑』聯絡，去到中壢之後，被告就騎機車說要帶盧○鍾去找『小傑』，在士校那邊被告有打電話給『小傑』，結果『小傑』那天沒有出面」、「（問：盧○鍾當時是否認識被告？）應該不認識」、「（問：被告是否就是『小傑』？）他是不是『小傑』我不知道，但是當時他有帶我們到另外一個地方去找『小傑』」、證人盧○鍾之證述等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

就形式上觀察，原判決並無違背刑事訴訟法第二條、第一百五十四條之情形。

亦非無積極證據即推測上訴人犯罪；

上訴意旨（二）指摘原判決任意推定犯罪，顯屬誤會。

至於上訴人在第一審雖辯稱：「我沒有賣給他（指盧○鍾），『小傑』也沒叫我賣，我是向小傑買而已，買一千或二千，我自己施用而已」、「『小傑』打電話要我與他一個不知道路的朋友到龍岡路的圓環，我不知道他要我帶朋友去那裡作什麼」；

惟原審傳喚查獲上訴人之員警林○東到庭證稱：「（問：當時你們抓盧○鍾的時候，他說是跟『小傑』買的？）當時我們在淡水抓到盧○鍾兄弟，他們說安非他命是跟中壢『小傑』買的，結果就用電話跟『小傑』聯絡，去到中壢之後，被告就騎機車說要帶盧○鍾去找『小傑』，在士校那邊被告有打電話給『小傑』，結果『小傑』那天沒有出面」、「（問：盧○鍾當時是否認識被告？）應該不認識」、「（問：被告是否就是『小傑』？）他是不是『小傑』我不知道，但是當時他有帶我們到另外一個地方去找『小傑』」，並以此證述詰問上訴人後，上訴人乃改稱：「對（指證人林○東證述屬實），當天我因為要跟『小傑』買安非他命，『小傑』說叫我順便到士校去帶盧○鍾，因為盧○鍾也要跟他買」，原判決既敘明採納上訴人在警訊及原審之供述，作為判決之基礎，本即含有摒棄與此相異部分之意，則原判決就上訴人在第一審之供述，自非未加調查、審認。

上訴意旨（一）執原審未詳查其在第一審之供述云云，指摘原判決違法，自非依據卷內資料而為主張。

綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
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