最高法院刑事-TPSM,93,台上,5580,20041022

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五八０號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三
年七月二十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○轉讓第二級毒品未遂罪刑部分之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品，未遂，累犯罪，判處有期徒刑參年拾月。

係依憑上訴人於警詢時直承：證人許耀文向伊購買新台幣（下同）五千元之安非他命，伊乃向證人陳煌棋調取毒品安非他命之情事不諱，及證人許耀文於警詢中證稱：伊於案發時、地以呼叫器聯絡綽號「阿弟」之人，欲購買五千元之安非他命，該自稱「阿弟」之朋友，表示可以幫忙借調安非他命出售，並告以將著黑色西裝褲、黑色皮鞋，騎一部藍色金贏家重機車前來；

證人即承辦員警曾益章於第一審結證：上訴人與許耀文見面時，身穿黑色服裝；

證人陳煌棋（已經第一審法院判決無罪確定）於警詢時供以：上訴人曾向伊索取安非他命，上訴人當時穿黑色衣服和皮鞋各等語，並參酌扣案自陳煌棋身上查扣之安非他命晶體一小包（驗後淨重０‧三八公克）、空夾鏈袋五個、球狀玻璃製吸食器一支、吸管兩支，卷附高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單四張（扣案之晶體一小包經檢驗結果，確係甲基安非他命，另夾鏈袋、吸食器及吸管，經檢驗結果均有甲基安非他命反應）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認有販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。

並說明：上訴人與證人許耀文之前並不認識，亦不悉許耀文之來歷，其如無利可圖，豈有干冒被查獲時，將遭判處重罪之風險而應允幫許耀文調貨之理？足見上訴人於答應為許耀文調貨之初，其主觀上即有從中牟利賺取差價之意圖之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決就上開事證已詳加調查論列，復綜合證人許耀文等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得之心證，認定上訴人有販賣第二級毒品犯行之理由。

且原判決既認依憑上開證據，上訴人確意圖營利，並已著手出賣之犯行，惟未及交付安非他命，仍應負販賣第二級毒品安非他命未遂之罪責，已臻明確，自係認證人陳煌棋於警詢時所供：上訴人問伊有無安非他命時，伊表示自己要吸用云云，仍不足為有利上訴人之認定，其雖未載明此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，尚與法律規定判決理由不備之違法情形，不相適合。

上訴意旨主張本件查扣之安非他命係陳煌棋個人所用，且陳煌棋於上訴人問伊有無安非他命時，已表示自己要吸用云云，上訴人自無可能轉交該安非他命，其僅有犯罪之動機，尚未著手販賣，原判決有判決理由不備及不適用法則之違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。

（二）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
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