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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五九三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年
十一月三十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第十六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二○六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十四年六月間起，連續利用中國時報、自由時報刊登「赴日酒店急徵服務小姐○○○○○○○號」廣告，招徠應徵女子，先為其代墊赴日本機票及手續費，應徵女子抵日本後，即由當地之「媽媽桑」帶至日本剛部縣○○酒店，從事與男客為姦淫之行為。
每次姦淫收費日幣二萬五千元，過夜收費日幣三萬五千元，均由「媽媽桑」從中抽取日幣五千元，並將上訴人代墊費用及應得之利益約日幣十六萬元（約合新台幣三萬五千元）匯寄或託由返台之應徵小姐攜回轉交上訴人，迨有餘額始歸賣淫之女子所得。
上訴人利用不知情之張○香接聽電話並接洽應徵女子。
八十五年十月三日，韓女（姓名年齡詳卷）電話應徵，張○香約其在台北縣板橋市文化路「○○餐廳」見面，告知工作性質僅在酒店坐檯不作色情，韓女乃於同月四日，由上訴人代墊機票搭機赴日本，途中韓女向同行之陳許○珠陳稱在伊朋友所開設之酒店工作賺錢較多云云，二人遂於抵日本後更換衣服，以躲避接機人員之控制，惟因找不到該酒店而返國。
同月九日上午十時許，張○香在台北縣板橋市文化路一段板橋郵局附近撞見韓女，乃電話通知上訴人前來，二人共同基於犯意之聯絡，對韓女嚇稱：「須返還機票費及媒介費共新台幣四萬元，以及陳許○珠所積欠之費用五萬元，否則要叫『兄弟』去你家，對你及家人不利」等語，隨即強令韓女簽發新台幣四萬元及五萬元之本票各一張並扣留韓女之身分證一枚（強制罪部分業經判刑定讞），韓女為返還債務，遂要求上訴人再度安排赴日本。
當日下午四時許，上訴人為韓女代購機票後，韓女即搭機赴日本，抵日本後，由上訴人事先聯絡「媽媽桑」帶韓女至日本剛部縣○○酒店，從事與男客為姦淫之行為，迄同月二十四日始搭機返台。
其後上訴人以韓女欠債未清為由，屢向韓女催討，韓女於八十六年一月十五日下午二時許，以還債為由，邀上訴人與張○香二人在台北縣板橋市文化路一段板橋郵局前見面而為警查獲等情。
因而撤銷第一審關於上訴人連續利用出版品刊登廣告，媒介使人為性交易部分之不當判決，改判仍論處其連續利用出版品刊登廣告，媒介使人為性交易罪刑。
固非無見。
惟查：㈠按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，係採從新從輕主義，以適用裁判時之法律為原則，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
又犯罪構成要件因法律之修正而有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，如其行為同時符合修正前後法律規定之犯罪構成要件時，仍有刑法第二條第一項但書之適用。
本件上訴人行為後，兒童及少年性交易防制條例已於八十八年四月二十一日修正，將原第二十九條規定「利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，修正為「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。
其犯罪構成要件及刑度均有所變更。
原審於九十年十一月三十日為裁判時，新法已施行多時，卻未為新舊法之比較適用，其犯罪構成要件仍依舊法論斷（見原判決主文及事實），而其刑罰則依新法處斷（見原判決理由所引法條），將新舊法割裂適用，委有判決適用法則不當之違誤。
㈡檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。
本件檢察官公訴意旨以：韓女於八十五年十月三日應徵時，上訴人著由張○香在台北縣板橋市文化路「○○餐廳」內，對韓女佯稱赴日本工作為純坐檯，不做色情交易，致韓女陷於錯誤，而於同月四日，搭機赴日本，途中聽聞同行之陳許○珠稱昔日上訴人媒介伊至日本時曾受迫為色情交易等語，致韓女心生畏懼，抵日本後更換衣服，躲避接機人員之控制而返國。
上訴人及張○香乃於同月九日下午四時許強押韓女至桃園中正機場搭機前往日本，由當地之「媽媽桑」帶至日本剛部縣○○酒店，從事與男客為性交之行為而為常業。
因認上訴人除觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之利用報紙刊登廣告媒介使人為性交易罪外，另犯修正前同條例第二十四條第三項、第二十五條第四項及刑法第二百九十七條第二項、第三百零二條第一項之圖利以詐術使人出國及妨害自由罪嫌。
原判決僅就兒童及少年性交易防制條例第二十九條之利用報紙刊登廣告媒介使人為性交易罪為處斷，置同條例第二十四條第三項、第二十五條第四項及刑法第二百九十七條第二項、第三百零二條第一項之罪嫌於不論，復有「已受請求之事項未予判決」之違法。
㈢刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之物，以供犯罪所用或供犯罪預備之物，且於犯罪有直接關係者，始屬相當。
卷查「身元保證書」一紙記載之內容，被保證人袁○秀住於桃園縣桃園市○○路○○○號之一八樓（八十六年度偵字第二○六九號卷第二三頁），依原判決記載之事實及理由之說明，均無其人，該身元保證書似與本件犯罪無直接之關係，原判決認係供上訴人犯罪所用之物而諭知沒收，未說明其論斷之理由，本院前次發回意旨已予以指明，原判決仍未加以說明，亦有判決理由欠備之違誤，併屬可議。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○之部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
Ｑ
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