設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六０三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年
十二月二十五日第二審判決（九十年度上訴字第一七二四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第九四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與不詳姓名綽號「阿文」之成年男子基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由「阿文」提供海洛因及0000000000號行動電話為購買毒品者之聯絡電話，上訴人負責將海洛因送交購買者及收取價金，再將之轉交「阿文」，而「阿文」則於販賣海洛因所得金額達新台幣（下同）五千元時，分予上訴人五百元，二人以此方式共同販賣海洛因。
民國九十年一月二十二日下午四時三十一分許，陳強毅以0000000000號行動電話撥打上開「阿文」之行動電話，以二千元之代價向其購買海洛因一包，二人並於電話中約定在彰化縣埔心鄉○○村○○路○段十二號永裕超市前交易，「阿文」即通知上訴人前往彰化縣大村鄉大崙村公墓旁，交代其將海洛因一包（驗餘淨重零點三六公克）送往上開約定地點交貨取款。
上訴人於當日下午五時十分許，到達上開約定地點，將海洛因交予陳強毅並收取二千元後，適因外出查緝賭博案之彰化縣警察局溪湖分局員警陳永仕等人發現渠二人行蹤有異，下車臨檢，乃當場查獲，並自陳強毅手上扣得上開毒品，另自上訴人身上扣得陳強毅交付購買毒品之二千元等情。
因認第一審判決變更起訴法條及適用刑法第五十九條規定減輕其刑後，論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十一年六月），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係說明「阿文」於九十年一月二十二日十六時二十四分許，撥打電話予上訴人時，其行動電話基地台位置在彰化縣員林鎮○○路四十二之二０號三樓頂，嗣「阿文」於同日十六時三十一分許接受陳強毅打來之電話時，其行動電話基地台位置已在同縣大村鄉○○村○○路二十三之四０號三樓頂，足見「阿文」之位置係從員林鎮○○路附近，往大村鄉○○村○○路附近方向移動；
而上訴人於九十年一月二十二日十六時二十四分許接受「阿文」之電話時，其行動電話基地台位置在同縣溪湖鎮○○○段九九九號，於講完電話時，其行動電話基地台位置已在同縣大村鄉○○○路四０一號三樓頂，足見上訴人之位置係從溪湖鎮○○○段附近，往大村鄉○○○路附近方向移動，應與「阿文」均進入大村鄉，有渠等上開行動電話通聯紀錄可稽，因認上訴人警詢所為綽號「阿文」於九十年一月二十二日十六時許，以其行動電話0000000000打至伊行動電話0000000000，叫伊至大村鄉大崙村公墓旁，並交伊一小包海洛因，囑其送至彰化縣埔心鄉○○村○○路○段十二號永裕超市前交予陳強毅之自白，確與事實相符，而為不利於上訴人之認定（見原判決第六、七頁）。
依此，綽號「阿文」者應係於九十年一月二十二日下午四時二十四分先打行動電話予上訴人，囑其前往彰化縣大村鄉大崙村公墓見面，而陳強毅則係稍後於同日下午四時三十一分始打「阿文」之上開行動電話與伊洽購海洛因。
此與原判決事實認定綽號「阿文」者於案發當日係先接獲陳強毅購買海洛因之電話後，再通知上訴人前往彰化縣大村鄉大崙村公墓旁，交代其依約定地點，將海洛因一包送交陳強毅及收取價款等情，並不相符，致其事實認定與理由之論敘前後不相一致，自屬判決違背法令。
㈡、原判決於理由內係以陳強毅及上訴人二人警詢筆錄製作時間分別係九十年一月二十二日下午五時四十分起至同日下午六時四十分止，而陳強毅經警查獲後，曾於當日下午五時十二分四十一秒以其行動電話撥打0000000000號行動電話通知其父親，因認陳某如遭刑求，豈有機會與其父親通話，而將上訴人與陳強毅二人警詢遭刑求之抗辯，予以摒棄不採（見原判決第六頁）。
然依原判決認定之事實，上訴人與陳強毅係於九十年一月二十二日下午五時十分許，在上開超市前交易毒品時，經警查獲。
則陳某於當日下午五時十二分四十一秒打行動電話與乃父聯絡，其時應仍在查獲現場，尚未返回警局。
是原判決理由以陳強毅於查獲後不久在現場打電話與乃父聯絡，乃認上訴人與陳某嗣於警局應詢應無遭刑求可能，此項論斷理由未免與論理及經驗法則有悖，亦非適法。
是上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
Ｖ
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