最高法院刑事-TPSM,93,台上,5619,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六一九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月八日第二審更審
判決（九十三年度上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八七０九、八七一０、八七一一、八八六五、九四八六、九四八七、九四八

八、九四八九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年間，與林○鑽等十二人（均已判處罪刑確定）及綽號「大姐」之姓名不詳、已滿十八歲之女子同謀。

各為「大姐」在台北縣永和市經營之「高尚」、「可可亞」應召站擔任媒介或載送應召女郎賣淫事務，並與提供姦淫場所之旅店、賓館人員共同意圖營利，容留已成年之徐○英等良家婦女，在台北縣、市之旅店、賓館賣淫。

每次收費新台幣（下同）四千至八千元不等，其中百分之四十歸提供姦淫場所之旅店及賓館人員，所餘百分之六十，由「大姐」與應召女郎按一對四之比例拆帳。

上訴人間或為各該應召站容留之成年良家婦女招攬顧客，並比照上述旅店、賓館人員比例抽頭營利，並賴此為常業等情。

因而撤銷第一審關於論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。

固非無見。

惟查，㈠、依原判決理由（第一段之㈠）所述，原審係依據上訴人甲○○於警詢自白：「伊打電話至高尚應召站之總機叫小姐，至指定之時間、地點看條件夠了後，再媒介給他人從事性交易賣淫，並從中抽取成數（成數不一定，但約為一成以上）……客人做完性交易，小姐收取現金扣除應與應召站拆帳部分後，其餘的就歸伊所有……伊媒介的小姐每月大約三至五個，所得錢財約五千元左右。」

等語（見偵查卷㈠第四十一頁至第四十二頁）；

及共同被告劉○賢於第一審供稱：「甲○○非我們公司司機，做類似飯店女中的工作，因我曾向他催CASE，亦即向他聯絡我們已開工了，他負責拉客人，我們提供小姐，並由該日負責的司機將收來的錢直接交由該介紹人」（參見第一審卷一第三八三頁）；

共同被告翁○宏於第一審亦供稱：「甲○○我聽過名字，他是做三七仔，他不是司機，和女中工作性質相同，他都是來要小姐，因他手上有客人，在我的班輪值時一個星期約二次，因時間很晚，他沒有固定之飯店、旅館，是在跑單幫。」

（參見第一審卷一第三六四頁）等語，認定上訴人顯有媒介及容留成年女子與他人為性交之犯行。

但據上訴人上開自白以觀，上訴人係自行向應召站叫小姐，再媒介給其客人從事性交易，並從中抽取利潤，與應召站並無僱佣或合夥等共同利害關係，有若一般客人，尤無如旅店、賓館人員提供場所之行為，僅係媒介性交易以牟利而已；

即劉○賢、翁○宏所云，亦同此意旨。

易言之，上訴人並無容留之犯行。

則原判決認定上訴人與提供姦淫場所之旅店、賓館人員共同實施犯行，而論以容留罪責，即與卷證資料不符，自屬理由矛盾。

㈡、上訴人與經營應召站之「大姐」等人究竟有何犯意聯絡、行為分擔之事實，原判決事實欄並未論述明白；

且依上訴人之自白，上訴人對應召站而言，好比一般客人；

與該應召站之經營似無共犯關係，從而原判決論述上訴人與「大姐」、林○鑽等十二人為共同正犯，且一併將林○鑽、林○忠等人所有呼叫器、帳單、照片、電話主機等供犯罪所用之物諭知沒收，亦嫌失據。

上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前述發回之有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。

附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
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