最高法院刑事-TPSM,93,台上,5620,20041028

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六二０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊雅惠律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十八日第二審判決（九十年度上訴字第二七五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三六六七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知具有殺傷力之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於不詳時間，在台灣地區某地，未經許可，於不詳時間取得可發射子彈具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）一把，並藏置於其位於台北縣板橋市○○街四十九巷一弄十五號四樓住處之房間床舖下，未經許可而持有前開手槍。

嗣於民國八十九年二月十三日二十一時許，經警追查其另犯違反毒品危害防制條例罪嫌時，在上開處所當場查扣得前開手槍一把，（另一把手槍因不具殺傷力，經檢察官不另為不起訴之處分）等情。

因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查，㈠、原審採信警員葉俊宏、連偵傑（原名「連榮傑」）之證言，資以認定上訴人犯罪。

但葉俊宏在檢察官偵訊中，初次證稱當時伊在上訴人住宅雜物房床下，用手電筒照明第一把槍呈現反光才找到，至於第二把槍則以衣物包起；

但第二次偵訊時，證述第二把槍在第一把槍旁以棉被覆蓋，先發現第一把槍，再翻棉被才發現第二把槍，棉被是堆放在牆角的（見偵查卷第四十八、六十八頁）。

嗣於第一審證陳，當時用手電筒照床下，發現反光，另外一同事在反光處發現一把銀色手槍，床底下有一些雜物，將雜物移出來後，發現第二把手槍；

又謂，當時手電筒照到亮亮的，伊叫同事拿出來看，才知道是一把銀色手槍，另外一把在附近找到的。

（見第一審卷㈡第十一、十二、四十三頁）各情，對如何發現扣案之二把手槍之經過，前後四次供詞不一致，何故如此？原審未予釐清，此與葉俊宏證言之憑信力如何攸關。

且連偵傑供述，該二把槍係葉俊宏與彭維君查到的（見同上卷第六十一頁），原審亦未傳訊彭維君以明究竟，即逕採葉俊宏、連偵傑之證詞，資以認定上訴人犯罪，顯然未盡調查能事。

㈡、上訴人始終否認持有前述兩把手槍，於偵查之初即辯稱被查獲當日下午二、三時許，吳俊宏到伊住處，與伊在雜物房內吸食安非他命，迨吳俊宏離去不久，警察即前來搜索查獲該二把手槍，伊從未見過該二把手槍，應係吳俊宏栽贓等情。

證人高福全證述，當時伊也去上訴人住處，並有見到吳俊宏前往等語。

而證人吳俊宏初於第一審堅決否認認識上訴人及高福全，並稱不曾去過上訴人住處。

嗣在原審則坦承，伊以為否認認識上訴人，就可以為自己脫罪（可能因上訴人指證吳俊宏販毒，並與其共同吸食安非他命），事實上當天下午二、三時許，伊有去上訴人住處吸食安非他命，因為是日早上連偵傑打電話要他去板橋市○○街連偵傑與友人合夥開設的服飾店，因事前連偵傑叫伊把槍栽給伊不喜歡的朋友，可以報線民獎金給伊，當天下午一、二時許，伊去服飾店，連偵傑交給伊兩把槍，兩把槍顏色不一樣，其中一把可以拗斷，槍管斷掉，伊曾拉開槍管發現裡面斷裂，當天下午伊到上訴人住處，利用上訴人離開房間時將槍枝藏在床下，事後伊有打電話通知連偵傑說槍已放好了，連某住在土城四樓，他的行動電話號碼為0000000000號等情（見原審卷第三十九至四十一、八十八、八十九、一一０至一一四、一六六、一六七、一七四頁）甚詳。

而連偵傑亦承認其太太在友人於華興街經營之服飾店上班，伊曾使用0000000000號手機，又查獲本案當天，吳俊宏有跟伊聯絡，因事前吳俊宏有打電話告訴伊，上訴人有藥（指毒品）是否有過去看等詞（見原審卷第一四二至一四四頁）；

且系爭扣案二把手槍，經原審送鑑定，其中一把（000000000）槍管與槍身係以膠劑連結固定，此有法務部調查局鑑定通知書及所附照片為證（見原審卷第一五三至一五五頁），足徵吳俊宏上述供詞尚非無據。

吳俊宏於警察查扣本案槍枝時，並未在場，倘其未曾持有扣案之二把手槍，何以知情該二把手槍顏色不同，且其中一把槍管斷裂？又吳俊宏為何當天與連偵傑聯絡，要連某去上訴人住處查緝毒品？且據吳某所言，其與連偵傑交往密切，因此知情連某住處手機號碼等情事，何故如此？吳俊宏既與連偵傑關係密切，有無誣陷連某指使其栽槍之可能？凡此均不能無疑。

上述吳俊宏有利於上訴人之供詞，何以不能採信，原審未深入調查並詳細論述，同屬未盡調查能事。

上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
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